de amparo y de inconstitucionalidad
de acto administrativo
Por: Dr. Juan Carlos Benalcázar Guerrón
Asesor del Tribunal Constitucional
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E L PROBLEMA DE LA LEGITIMACIÓN PASIVA en los procesos de amparo y de inconstitucionalidad de acto administrativo, presenta especial interés al momento de delimitar el alcance de ciertos conceptos que se encuentran en los artÃculos 95 y 276 numeral 2 de la Constitución de la República, y los artÃculos 23 y 46 de la Ley de Control Constitucional. Tanto la demanda de inconstitucionalidad de acto administrativo como, frecuentemente, la de amparo, se presentan contra un acto de «autoridad pública», noción al parecer clara, pero que en la práctica ha dado lugar a confusiones. Además, en el proceso de amparo, quien solicita la tutela de sus derechos fundamentales puede dirigir su pretensión procesal no sólo contra una autoridad sino en contra del «delegado», del «concesionario», de la persona que presta un servicio público o del particular.
Autoridad Pública
Por autoridad pública debe entenderse, a efectos de legitimación pasiva, al funcionario u órgano del que emana el acto que se tacha de inconstitucional o del que se acusa una consecuencia lesiva para un derecho fundamental. Se trata, pues, del autor del acto y no de la persona jurÃdica de la que forma parte aquél. Esta particularidad (que también se encuentra presente en los procesos contencioso administrativos y tributarios) implica dotar de capacidad procesal a entes que carecen de personalidad jurÃdica pública, pero debe advertirse Ây la práctica diariamente lo demuestra- que en nada afecta a la correcta composición de la litis y, lo que es más importante, a los fines que persiguen el amparo y la demanda de inconstitucionalidad de acto administrativo. En efecto, el directo autor del acto es quien conoce de los pormenores del mismo; quien puede aportar, de manera inmediata, con los elementos de juicio necesarios; quien puede ser juzgado directamente por la legitimidad de su actuar; y quien, en suma, podrá desplegar, sin intermediación, la actividad necesaria para cumplir con la sentencia, ya que el acto, a la fina, le corresponde.
La autoridad pública puede comparecer por sà misma o por medio de delegado o procurador. Es frecuentemente, por ejemplo, que los ministros deleguen a los subsecretarios o directores de asesorÃa jurÃdica su representación judicial, pero en todo caso, la habilitación debe ser suficiente y debidamente sustentada en el ordenamiento jurÃdico, a más de que se requiere ser probada.
Por otra parte, en virtud de que el legisladora atribuido la legitimación pasiva al autor del acto (autoridad pública, órgano unipersonal o pluripersonal), cabe indicar que el Procurador General del Estado no tiene papel alguno en los procesos constitucionales que nos ocupan y, por consiguiente, pueden desenvolverse válidamente sin la citación a dicho funcionario. En efecto, si se atiende a las competencias constitucionales y legales de dicho funcionario, se puede ver que ostenta la representación judicial del Estado, quien no es el demandado en los procesos de amparo y de inconstitucionalidad de acto administrativo.
Es importante tener presente que algunos actos los emiten varios funcionarios cuando el ordenamiento exige su concurrencia, como sucede en el caso de la fijación de los precios de las medicinas en que acuden el Ministerio de Salud y de Industrias; o pueden provenir de un órgano colegiado. En el primer caso, la demanda correspondiente se debe dirigir a ambos funcionarios, y en el segundo, a quine preside el órgano, mas no a cada uno de los integrantes, pues jurÃdicamente el acto e atribuye al órgano como unidad, sin que importe las posibles disensiones o discrepancias internas, ni la responsabilidad individual del miembro. En este último punto, es importante tener presente que una cosa es el problema de la legitimación pasiva, que es de Ãndole procesal, y otra el cumplimiento de requisitos necesarios para la legitimidad del acto, los cuales versan sobre derecho sustancia.
Por último, en el caso de la violación de un derecho fundamental por omisión ilegÃtima, lo lógico es que la legitimación pasiva se atribuya siempre a la autoridad competente para solucionar la omisión, por lo cual, quien se sienta perjudicado debe consultar las pertinentes normas del ordenamiento jurÃdico, en el asunto particular de que se trate.
El prestador de servicios públicos, el delegado y el concesionario
En este caso, el artÃculo 95 de la Constitución de la República dispone que «También podrá interponerse la acción (de amparo) si el acto u omisión hubieren sido realizados por personas que presten servicios públicos o actúen por delegación o concesión de una autoridad pública». En estos casos, la legitimación pasiva la tiene el prestador (público o privado) del servicio, el delegado o el concesionario, especÃficamente, por los actos u omisiones que violen un derecho individual y que se realicen o en las que se haya incurrido con ocasión de la prestación del servicio, y en virtud de la delegación o la concesión.
El particular
El inciso tercero del artÃculo 95 de la Constitución de la República establece que «También podrá presentar acción de amparo contra los particulares, cuando su conducta afecte grave y directamente un interés comunitario, colectivo o un derecho difuso».
Es obvio que el propósito de la disposición transcrita es ampliar la legitimación pasiva hacia los particulares, a más de la que ya existe respecto de la autoridad pública en las situaciones descritas.
La Norma Suprema contempla como derechos colectivos a los que tiene los pueblos indÃgenas y afroecuatorianos, los de la población respecto al medio amiente y los que tienen los consumidores.
Sin embargo, los conceptos de «interés comunitario» y «derecho difuso» son nebulosos y hasta equÃvocos y, en nuestra opinión, podrÃa provenir de una noción inadecuada del derecho subjetivo, como si este únicamente procederÃa de relaciones de persona a persona, y no de la persona en cuanto miembro de una colectividad. De todas maneras, puede decirse que la intención es que mediante el amparo constitucional se protejan derechos que trascienden el ámbito individual y alcanzan lo colectivo.
El texto de la Constitución de la República y de la Ley de Control Constitucional podrÃa hacer pensar, como en efecto respetables opiniones lo sustentan, que las demandas de que hablamos atacan a un acto y que en los correspondientes procesos no hay partes. Igual tesis se sostiene en cierto sector de la doctrina que estudia el proceso contencioso administrativo de anulación u objetivo. Tanto en una como en otra rama, discrepamos de tal apreciación, pues, como acertadamente se ha afirmado, existen intereses en quien promueve el proceso como en quien defiende el acto (o la norma impugnada) y auténticas pretensiones procesales que giran alrededor de él. Además, según los principios de la responsabilidad pública, la autoridad debe asumir las consecuencias del acto, por lo que difÃcilmente puede decirse que se trate de un proceso sin partes.
Ver: Para el Derecho Procesal Constitucional, Ernesto Rey Cantor, Derecho procesal constitucional, derecho constitucional procesal, derechos humanos procesales, Ediciones Ciencia y Derecho, 2001, Pg. 55 y ss. Para el derecho procesal administrativo Eduardo GarcÃa de EnterrÃa y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, II, tercera edición, Madrid, Civitas, 1991, Pg. 46 y ss.; Faustino Cordón Moreno, La legitimación en el proceso contencioso administrativo, Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, 1979, Pg. 29 y ss. José Roberto DormÃ, Derecho subjetivo y responsabilidad pública, Bogota, Temis, 1980, Pg. 55 y ss.
Un órgano, sea unipersonal o pluripersonal, se compone de un elemento subsistivo, abstracto o institucional, que se configura por el cÃrculo de atribuciones y competencias, y de un elemento subjetivo que es la persona fÃsica. Ambos elementos se unen en una relación de empleo público. Ahora bien, el órgano es una unidad jurÃdica sin personalidad que es parte de una organización o de una persona jurÃdica, como por ejemplo. El Ministerio como órgano del Estado, la Dirección de Planificación Urbana, como órgano del Municipio.
Es necesario advertir que nos referimos a un tipo especÃfico de procesos con una tecnologÃa y fundamento determinado. Que el legislador dote de capacidad procesa a entes son personalidad para un tipo especÃfico de procesos no quiere decir que lo sea para todos. Cabe resaltar el caso en que se pretenda una indemnización con fundamento en el artÃculo 20 de la Constitución de la República, pues la demanda no deberá dirigirse al órgano, sino a la persona jurÃdica. Aparte de cualquier explicación de Ãndole procesal, los principios de la responsabilidad pública y, sobre todo, la garantÃa del derecho del ciudadano asà lo exigen. Al respecto, ver la citada obra de José Roberto DormÃ.
Aparte de lo nebuloso que resulta el concepto de servicio público, la doctrina conoce el concepto de «servicio público impropio» que, en suma, es aquel que lo puede prestar el sector público o el particular, como sucede con el transporte. Debe tenerse presente también que los procesos de modernización y privatización han traÃdo consigo nuevos planteamientos doctrinarios sobre la relación jurÃdica que existe entre el prestador del servicio (delegatario o concesionario) y el usuario, y sobre todo, en el aspecto de la protección que debe brindarse a este último. Sobre los temas planteados, ver, Jorge Sarmiento GarcÃa, «Noción y elementos del servicio público». Los servicios públicos, Buenos Aires, Depalma, 1994. En la misma obra colectiva, Ismael Farrando, «La relación jurÃdica del usuario con el concesionario de servicios públicos».
Una concepción estrecha o inadecuada del derecho subjetivo puede dar lugar al aparecimiento de ciertos «conceptos» que se colocan en forma paralela a aquél y que se les da un tratamiento jurÃdico distinto, como es el caso de la situación de «interés».
Ver . Juan Carlos Benalcázar Guerrón, El proceso contencioso administrativo y tutela jurisdiccional del administrado, tesis doctoral, Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Quito, 1997