La inconstitucionalidad del infanticidio

Martes, 23 de junio de 2009

 

Por: Camilo Moreno Piedrahíta H.

 

Estudiante de la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE

 

La ley ha convertido a los recién nacidos en mártires del honor de sus madres.

 

Introducción. La protección penal de los derechos subjetivos.

En la Dogmática Penal se ha establecido que la pena cumple la función de prevención general, ya que ella es un “contraimpulso que se opone al impulso psíquico de delinquir”, según dijo Romagnosi. La pena es un mal que se presenta en la mente del delincuente como un disgusto mayor al de no delinquir, es una coacción psicológica por la que se aconseja una conducta y se prohíbe otra, protegiendo derechos subjetivos; un motivo sensible para optar por una conducta determinada.

Frente a cualquier derecho humano el Estado tiene tres obligaciones: 1) generar las condiciones necesarias para el goce pleno del derecho; 2) no vulnerar, impedir o menoscabar el goce de ese derecho; y, 3) proteger el ejercicio y la vigencia del derecho, frente a los abusos y violaciones de terceros. Es justamente con la tipificación de una conducta que el Estado puede cumplir esta última obligación. El Estado entrega con las normas penales prohíbe una conducta lesiva de un bien jurídico, con la amenaza de una pena.

Del análisis de los elementos que constituyen el delito del parricidio y el infanticidio se deriva que existe una gran similitud entre ellos, por lo que de ser arbitraria la distinción hecha por el Legislador, que tiene como consecuencia el establecimiento de una pena menor para uno en relación con la pena asignada al otro, se estaría protegiendo desigualmente a un grupo de personas y por lo tanto el Estado ecuatoriano estaría dando un trato discriminatorio, pues todos los seres humanos tienen derecho a una igual protección de la Ley penal.

La normativa penal ecuatoriana ha instituido un caso patente de discriminación al contemplar como un homicidio atenuado al delito del infanticidio, mientras que asemeja la pena del delito de parricidio a la prevista para el asesinato. Este trabajo busca explicar porqué se produce esa discriminación según la doctrina penal y de los derechos humanos, y los razonamientos de lógica jurídica.

El infanticidio y el parricidio ¿dos tipos penales similares o idénticos?

El delito de parricidio en el Ecuador consiste en la muerte de un ascendiente, descendiente, cónyuge o hermano atribuible a quien tiene uno de esos parentescos con el sujeto pasivo del delito, según el Art. 452 del Código Penal.

El Art. 453 del Código Penal contempla el infanticidio de la siguiente forma: “La madre que por ocultar su deshonra matare al hijo recién nacido, será reprimida con la pena de reclusión menor de tres a seis años. Igual pena se impondrá a los abuelos maternos que, para ocultar la deshonra de la madre, cometieren éste delito”. Es decir:

  1. Su verbo rector es el mismo que el del parricidio, es decir matar a otro, privarle de su existencia.
  2. Son sujetos activos la madre o los abuelos maternos del recién nacido;
  3. El sujeto pasivo es necesariamente un recién nacido: aquel que habiendo sido separado de su madre tiene individualidad propia, independientemente de que sea o no viable. El neo nato debe tener la calidad de hijo o nieto del sujeto activo y por lo tanto un parentesco con éste, al igual que en el delito de parricidio.
  4. El elemento subjetivo contiene necesariamente dolo, pero con una motivación especial: el que la acción sea dirigida a ocultar la deshonra de la madre, es decir que la acción debe estar dirigida a mantener incólume el honor sexual de la madre, un dolo ex ímpetu pudoris.

En consecuencia, si el infanticidio se encuentra enmarcado dentro del parricidio, ya que el sujeto pasivo de ese delito es siempre descendiente del sujeto activo – por ser su madre o su abuelo materno de aquel – ¿por qué no se considera al infanticidio como un parricidio? Simplemente porque existe un fin en la acción delictiva del infanticida: ocultar la deshonra o la infamia de la madre.

“La ausencia de semejante motivo, v.g., cuando se trate de mujer soltera o de vida licenciosa, o de mujer cuya preñez fuere de todos conocida, excluye este delito, en tales casos semejante hecho constituiría un parricidio. Cualquier otro motivo extraño al propósito de ocultar la deshonra de la madre elimina la calificación de infanticidio…”. Es un elemento imprescindible la existencia de dicho móvil, por lo tanto el dolo ex ímpetu pudoris, por lo que se ha llamado al infanticidio: homicidio honoris causa.

Este es el único motivo por el cual el legislador coloca dentro del catálogo de delitos al infanticidio como un tipo penal distinto al parricidio. Sin embargo, desde antaño se ha criticado la legitimidad de esta distinción y por ello la Doctrina Penal ha considerado al infanticidio como un “homicidio privilegiado por el motivo de ocultar la deshonra”, pues frente a una pena de reclusión mayor especial de 16 a 25 años para el parricidio se contempla una de 3 a 6 años de reclusión menor para el infanticidio, sin una causa razonable.

Esto no siempre fue así, pues desde su surgimiento el infanticidio fue visto como una conducta despreciable que merecía como consecuencia penal la pena capital, la cadena perpetua o los trabajos forzados perpetuos. Su atenuación devino principalmente con las críticas que Beccaria hizo a las penas atribuidas a este delito, ya que sus observaciones permitieron que el infanticidio sea recogido de manera atenuada en los catálogos penales del mundo. Él justificaba este hecho por la angustiosa situación de la madre que para evitar la infamia mataba al hijo recién nacido; sin embargo, esa angustia debe ser evaluada por los tribunales penales, en cada caso, como una posible atenuante, porque una generalización de tal magnitud podría cubrir una conducta delictiva impávida con sentimientos que no la alcanzan.

No existe diferencia entre el infanticidio el parricidio, salvo aquella que enseñó Carrara: que en el primero se quiere destruir no sólo la existencia material del recién nacido, sino además su nombre y el conocimiento de que ha nacido, los rastros de que ha nacido; y, en el segundo existe en cambio la muerte de un niño cuya existencia es notoria. Lo cual indicaría que el infanticidio es un delito más lesivo pues vulnera el derecho del niño a tener un nombre.

La distinta protección penal a un mismo bien jurídico de dos grupos de personas es discriminatoria. El infanticidio es un parricidio y debe ser punido con la misma pena.

Legitimidad de la atenuación del tipo por el móvil del delito:

La Legislación atenúa el infanticidio, en razón del móvil que lo determina, ya que es importante mantener la honra de quien sea la mujer que se ha embarazado ilegítimamente. Concibe la Ley al honor sexual como un bien prevaleciente a la vida del recién nacido, a tal punto que atenúa el delito sin castigar de manera más severa tan execrable suceso. En ésta colisión entre el derecho a la vida del neo nato y el derecho a la honra sexual de la madre, la Ley ha hecho una ponderación de derechos, una preferencia del derecho al honor frente al derecho a la vida del recién nacido, porque la ponderación consiste en el establecimiento de “una jerarquía axiológica móvil, lo cual implica que uno de los principios cede frente al otro en un caso concreto. Esto no implica la invalidación del principio que fuera subordinado”.

La norma penal del Art. 453 que protege el derecho a la honra sexual de la madre limitando la protección de la vida del neonato, olvida un hecho sustancial: “El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce pleno es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razón de dicho carácter, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo.”, sino que requiere una protección especial e irrestricta de la legislación. Sin vida la persona se convierte en una cosa inanimada que por sí misma no tiene derechos.Con la muerte el cuerpo humano es un ente que no tiene más protección que aquella que se requiere para cuidar el derecho a la intimidad de los familiares del ser que dejó de existir.

Esta ponderación debía resolverse, teniendo en cuenta que en “el problema de la colisión o encuentro entre derechos y libertades fundamentales (...) La solución consistirá en otorgar la preferencia de su respeto a uno de ellos, justamente aquél que lo merezca, tanto por su propia naturaleza, como por las circunstancias concurrentes en su ejercicio.”, y por su propia naturaleza de ser fundamento para todos los derechos humanos, la vida debe ser preferida antes que el honor sexual.

Esta ponderación es inconstitucional porque el Art. 44 de la Constitución del Ecuador manda que los derechos de los niños “prevalecerán sobre los de las demás personas”. No existe un motivo legítimo para que el legislador considere al infanticidio como un homicidio atenuado.

Sobre la discriminación producida con la atenuación del infanticidio.

La atenuación del infanticidio erige un trato discriminatorio entre dos grupos de personas, además de una inadecuada ponderación de derechos.

La discriminación es un hecho paralelo con la distinción, pues ambas se consolidan sobre la base de un trato diferenciado, pero difieren en que la primera es “la diferencia de trato que sea no justificable o no razonable”, y la última un trato diferente justificado o razonablemente objetivo y necesario. Por esto la doctrina considera que si bien el principio de igualdad exige tratar de manera diferente en situaciones que sean diferentes – descartando la imperativa vigencia de la igualdad matemática entre todos – este trato no debe ser irrazonable. Sobre las características exigidas para que el trato desigual de una norma (diferencia jurídica) no torne en discriminación, la Doctrina ha elaborado un test de razonabilidad que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha recogido en sus fallos:

  1. El trato desigual debe perseguir un objetivo que sea válido a la luz de la Constitución;
  2. El trato desigual sea razonable, es decir que cumpla con los siguientes requisitos:
    1. Que sea adecuado en relación al fin perseguido (adecuación);
    2. Que no exista otro medio que pueda conducir al fin perseguido que sacrifique en menor medida principios constitucionales (estricta necesidad); y,
    3. Que el logro del fin perseguido no sacrifique principios constitucionales más importantes (proporcionalidad propiamente dicha).

Una conducta sometida a este test que cumpla con todos los requisitos de validez del objetivo perseguido, y adecuación, estricta necesidad y proporcionalidad del trato diferenciado no es discriminatoria.

Aplicación del test de razonabilidad al infanticidio.

Si bien con la tipificación del infanticidio de una manera atenuada se busca proteger la honra sexual de la madre del recién nacido y éste fin es válido o legítimo a la luz de la Constitución - pues el Art. 1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos que impone al Estado la obligación de garantizar el pleno ejercicio de los derechos humanos y el Art. 16 de la Constitución ecuatoriana reconoce el derecho al honor de las personas - el medio empleado pugna con el Art. 44 de la Constitución ecuatoriana ya que la norma penal protege la honra sexual a costa de la vida de un neo nato, porque sólo haciendo desaparecer todo rastro del recién nacido - que es plena justificación de su infamia-, se mantendrá incólume su honor.

Por otra parte la medida no parece adecuada ya que si se busca salvar el honor de una mujer se debería haber despenalizado el infanticidio pues toda pena por sí misma, sea cual sea, es deshonrosa. En ese mismo sentido la medida no es adecuada porque al justificar de manera soterrada el homicidio de un recién nacido por causa de honor, se crea en la sociedad una conciencia de que matar por tales motivos no es tan grave ni pernicioso, fomentándose el egoísmo y el egocentrismo, lo cual a su vez poco ha poco va generando una sociedad injusta donde nada importa el honor de las personas sea este sexual, profesional o de otra índole.

Ese trato desigual no es estrictamente necesario porque sí existen otros medios eficaces para mantener el honor sexual de la mujer que ha procreado ilegítimamente, que son menos perniciosos, tales como la entrega en adopción de ese niño prevista por el Código de la Niñez y Adolescencia, pues con ellos se permite la vigencia del derecho del niño a un nombre y al cuidado de sus padres.

Finalmente no es proporcional, pues con ésta tipificación atenuada se viola el derecho a la igualdad, se violenta el derecho a la vida, el deber del Estado de hacer respetar los derechos humanos, el derecho de los niños a un nombre y a ser cuidado por sus padres, y el derecho a especial protección en razón de su condición.

Se violenta el derecho a la igualdad en el texto de la Ley, por la distinta protección penal otorgada a dos poblaciones - los recién nacidos muertos para salvar el honor de la madre y quienes no han muerto por tal motivo -.Con el trato distinto de la Ley se protege desigualmente a dos poblaciones, vulnerándose el derecho a la igual protección de la Ley establecido en el Art. 24 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ya que sin un motivo legítimo se protege la vida de unos con una pena de 16 a 25 años de reclusión mayor especial, mientras que la de otros únicamente con la pena de reclusión menor de 3 a 6 años.

En el mismo sentido, la tipificación atenuada del infanticidio violenta el derecho a la vida, pues el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el artículo 4 de la Convención Americana, relacionado con el artículo 1.1 de la misma, no sólo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligación negativa), sino que además, a la luz de su obligación de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos humanos, requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva) de todos quienes se encuentren bajo su jurisdicción.”, por lo que “los Estados deben adoptar las medidas necesarias para crear un marco normativo adecuado que disuada cualquier amenaza al derecho a la vida, y la tipificación atenuada del infanticidio no es una medida eficiente para proteger la vida de los recién nacidos, porque produce en la mente de los ciudadanos – a quienes va dirigida la prevención penal – la idea de poca trascendencia de la privación de la vida de éstos recién nacidos bajo esas circunstancias y más aún la poca trascendencia de el derecho a la vida de esos seres frente al honor ajeno. Concepción inadecuada y errónea, como ya expliqué.

Por otro lado, se vulnera el derecho de los niños a un nombre contemplado en el Art. 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño, pues no se cumple con la obligación del Estado de proteger ese derecho frente a los abusos de terceros, pues como explique la madre que ha procreado ilegítimamente busca eliminar todo rastro de la existencia del objeto que demuestra su infamia, y las normas penales al dar un tratamiento atenuado a esta conducta la fomentan y no la proscriben. Lo mismo sucede con el derecho de los niños a ser cuidados por sus padres del Art. 7 del mismo Cuerpo Legal y el derecho a especial protección de los niños prescrito en la Constitución y en varios instrumentos internacionales pues se privilegia el honor sexual de la madre frente al derecho a la vida del recién nacido.

En conclusión, con este tipo penal anacrónico, discriminatorio y por tanto inconstitucional sólo se ha logrado justificar la crueldad de la madre que mata a su propia prole. La ley ha convertido a los recién nacidos en mártires del honor de sus madres. Esta norma debe ser expulsada del ordenamiento jurídico ecuatoriano.



ETCHEVERRY, Alfredo: “Derecho Penal”. Editorial Nacional Gabriela Mistral. Segunda Edición. Tomo III. Santiago – Chile. Pág. 21.

Aquí surge un problema, pues no existe una regla legal que determine quién debe ser considerado recién nacido – como efectivamente sucede en otros países como Chile donde es considerado recién nacido quien tiene hasta 48 horas de existencia -, por lo que ésta determinación corresponderá al tribunal penal que conozca el caso.

CUELLO CALÓN, Eugenio. Ob. Cit. Pág. 525-526.

CUELLO CALÓN, Eugenio: “Derecho Penal”. Editorial Bosch. Décimo cuarta edición. Tomo II. Barcelona – España. 1980. Pág. 524.

GÓMEZ, Eusebio: “Tratado de Derecho Penal”. Compañía Argentina de Editores. Buenos Aires – Argentina. 1985. Pág. 99.

GÓMEZ, Eusebio. Ob. Cit. Pág. 102.

Es así que en el Código Penal italiano se pedía como requisito para el infanticidio que el niño no haya sido registrado en los registros de estado civil.

SALGADO, Judith: “Análisis de la interpretación de inconstitucionalidad de la penalización de la homosexualidad en el Ecuador”, Revista FORO No. 3, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2004, Págs. 109 -125.

Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa VS. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Párr. 150.

Cita de la sentencia 320/1994 de 28 de noviembre del Tribunal Constitucional Español tomada de RUIZ, Ramón: “LAPONDERACIÓN EN LA RESOLUCIÓN DE COLISIONES DE DERECHOS FUNDAMENTALES. ESPECIAL REFERENCIA A LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ESPAÑOLA”. [Sitio en Internet]. Disponible en: http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero10/3-10.pdf. Acceso: 7 de abril del 2009.

MOLAS, Isidré, Ob. Cit. Pág. 301. En concordancia El juez Hernán Salgado en un voto concurrente dentro de la opinión consultiva 18 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ob. Cit.. ver infra. Núm 5 : “El concepto de distinción se refiere al trato diferente del que se aplica de modo general, es decir, se singulariza una situación concreta con fundamento en determinadas razones.”. Además la Corte Interamericana de Derechos Humanos así lo consideró en el Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Párr. 211, y el en Caso Yatama VS. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005. Párr. 185.

Voto concurrente del juez Hernán Salgado, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A.

Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-022/96 de 23 de enero de 1996.

Pues como sostiene una parte de la Dogmática Penal, el Derecho Penal contiene la moralidad media de una sociedad.

Según la Doctrina la igualdad formal comprende un límite a la actuación del Poder Judicial, Legislativo y la Administración que conlleva no sólo la igualdad en la aplicación de la Ley sino la igualdad en la ley.

Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa VS. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Párr. 152-153.

Change password



Loading..