La Inconstitucionalidad del Artículo 385 del Código Penal

Por: Por: Esteban Mantilla León

Egresado de la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE

Introducción:

Con el advenimiento de las tan necesitadas reformas al Código Penal, resulta de suma importancia que los legisladores, actuales asambleístas, tomen en cuenta que ciertos tipos penales se encuentran anacrónicos y en desuso; e incluso, como lo es a mi parecer, disconformes con la Constitución de la República, como lo es el caso del Art. 385, el mismo que a su tenor reza:

“Art. 385.- El mendigo que hubiere sido aprehendido disfrazado de cualquier modo, o que fugare del establecimiento en que le hubiere colocado la autoridad, será reprimido con prisión de dos meses a un año.”

Como se puede advertir, en la segunda parte del artículo, se sanciona al mendigo disfrazado o fugado con una pena de privativa de libertad que va de dos meses a un año.

La mendicidad, ¿delito o contravención?

En este punto, es importante mencionar que la mendicidad no es ni delito ni contravención, por lo que al mendigo no se le necesita imponer penas de carácter real y mucho menos personal; al respecto ya la Corte Constitucional de la República de Colombia, aclaró lo mencionado al inicio de este párrafo, señalando que la mendicidad no es un delito por si mismo, indicando además, que no constituye conducta punible el pedir limosna por decisión personal y valiéndose de su propia corporeidad y destreza (Sentencias C- 1068 de 2002 y C- 016 de 1997).

Es decir si hacemos un simple proceso lógico, nos podemos percatar que si la mendicidad no constituye delito, mucho menos lo será la fuga del mendigo del establecimiento en que le hubiere colocado la autoridad.

Precepto constitucional:

El artículo 66 de la Constitución de la República del Ecuador, en sus numerales 2 y 4, claramente expresa:

“Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas:

2. El derecho a una vida digna, que asegure la salud, alimentación y nutrición, agua potable, vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura física, vestido, seguridad social y otros servicios sociales necesarios.

4. Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación.”

Es así que este artículo (385 del Código Penal) contraviene expresamente los numerales 2 y 4 del artículo 66 de la Constitución de la República del Ecuador, pues el primero reconoce y garantiza, entre otros, el derecho al trabajo, educación, vida digna, y empleo, mientras que el segundo reconoce y garantiza el derecho a la igualdad formal y material, así como la no discriminación.

Inconstitucionalidad del artículo 385 del Código Penal:

Con lo que podemos apreciar claramente la inconstitucionalidad del artículo 385 del Código Penal, no solo porque criminaliza la indigencia, si no que a más de esto discrimina a este grupo por su condición social al imponerle una pena por su fuga o evasión. Es decir se está incluyendo en el catalogo de penas un conducta que es de simple actividad; en otras palabras, se criminaliza a una persona por su condición socioeconómica.

No olvidemos que la Constitución de la República, en sus artículos 424 y 426 establece los principios de supremacía y aplicación directa e inmediata de las normas constitucionales, las que deben ser observadas por todas las personas, instituciones y funcionarios, quienes quedan sometidos a ellas; al igual que en virtud de los numerales 3 y 5 del artículo 11, se consagra como finalidad primordial del Estado ecuatoriano la garantía de los derechos fundamentales, los cuales son directa e inmediatamente aplicables.

De igual forma debemos tener en cuenta que en virtud del art. 77 de la Constitución, la pena privativa de la libertad debe tener carácter residual, es decir su aplicación deberá ser en casos excepcionales; y, menos se puede condenar a una persona en función de su actividad.

Según el doctor Arturo Donoso Castellón, ex Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, el sancionar la evasión del mendigo, por el solo hecho de ser mendigo –ya que al resto de apresados no se les sanciona por evasión- resulta inverosímil, pues la naturaleza misma del humano es la de estar en libertad; de ahí que, como ya se advirtió en líneas anteriores, a la persona que se fuga no se la sanciona o impone pena alguna, si no que, como lo advierte el Código Sustantivo Penal, serán los encargados de conducir o guardar a los detenidos o presos a quienes se les reprima por la fuga o evasión de estos.

Conclusiones:

En síntesis, no se puede penalizar la mendicidad y menos, si una persona ha estado privada de su libertad y hubiera procedido a fugarse por este concepto, el sancionar este acto con una pena de hasta un año de prisión es inconstitucional y excesivo. Se debe tener en cuenta que si bien es cierto una persona pudo haber elegido esta actividad de mendigo de manera libre y voluntaria, no es menos cierto que, a una persona distinta, las circunstancias de la vida pudieron hacer que no tenga otra alternativa o elección, pues tal vez no tuvo las mismas oportunidades de trabajo, empleo y educación, que son derechos a los que todos tenemos acceso.

El Art. 385 del Código Sustantivo Penal contraviene principios básicos de política de Rehabilitación Social y Régimen Penitenciario, que establecen que los procesados o sentenciados no cometen delito de evasión; tal y como se señala en el Capitulo XI, del Título III, del Libro II del Código Penal. Es decir se está discriminando al mendigo en función de su actividad o condición socio-económica, al parecer “sospechosa o peligrosa” para la sociedad.