Viernes, 27 de enero de 2012

LA ADOPCION

Por: Dr. Augusto Durán Ponce.

1. ETIMOLOGÍA.
La palabra adopción tiene su origen en el latín ?adoptio? onem, adoptare, de ad y optare, desear, que significa ?profijamiento?.

El ?profijamiento? es una forma mediante la cual unas personas pueden ser ?fijas? de otras, de conformidad con la ley y no de la naturaleza.


Adoptio es la acción de adoptar, recibir como hijo al que biológicamente no lo es, cumpliendo con los requisitos establecidos por la ley.

2. ANTECEDENTES. La adopción se fundamenta en motivaciones religiosas, ya que las familias que no tenían descendientes incorporaban a su seno personas a quienes confiarían el culto doméstico de sus antepasados.

La adopción se ha consolidado a través de los tiempos.

2.1. EDAD ANTIGUA.

BABILONIA E ISRAEL.-Varios autores refieren que esta institución ya existía en Babilonia e Israel.
EGIPTO.- Es conocida la historia de que Termala, hija del faraón de Egipto, adoptó un niño que fue encontrado llorando en un canastillo de junco que se deslizaba sobre las aguas del río Abilo.

A este niño lo llamó Moisés, ?el salvado de las aguas?.

DERECHO HEBREO. La adopción aparece en el derecho hebreo, ?en el Génesis, cuando se trata del drama que protagonizaron Judá, su hijo Onán y su nuera Tamar?.1.

La adopción también consta en el Deuteronomio, cuando ?Moisés reglamenta la institución, al punto que quien se negara a cumplir con el deber de dar sucesión a su hermano premuerto, será condenado a la pena del Descalzamiento?.2.

ATENAS.- En Atenas, la adopción servía para otorgar ?derechos sucesorios a personas adoptadas, que así se sumaban a los parientes legítimos en la sucesión del causante?.3.

INDIA.- Varios testimonios señalan que ?Entre las instituciones históricas vinculadas a la adopción, pueden citarse el levirado, regulado en el Libro IX de las leyes de Manú, en la India, conforme al cual, cuando un hombre casado moría sin descendencia, su hermano debía sostener relaciones sexuales con la viuda, hasta engendrar un hijo que será considerado, a todos los efectos, hijo de aquel que había muerto?. 4.

IRAN.- En Irán existían instituciones como el ?Yoyan-Zan y Satar-Zan, según las cuales el primer hijo que tenía una mujer tras su matrimonio no pertenecía a su marido, sino al padre o hermano de la esposa, muerto sin hijos varones, o a un tercero extraño a la familia, que abonaba para ello ?.5.
ROMA.- La adopción en Roma tuvo gran acogida.

El Derecho Romano ordenó sistemáticamente todo lo relacionado con la adopción.  

Este Derecho reconoció dos formas de adopción: la adrogatio, que consistía en que un hombre tomaba como hijo a un sui juris, sometiéndole a su patria potestad; y, la adoptio, que en sentido estricto era un procedimiento que primero requería desligar al menor de la potestad vigente, aplicando las Doce Tablas.

Para la adopción era necesario el consentimiento del menor y la aprobación del pueblo en los comicios curiados y un decreto del Pontífice para comprobar si no había algún impedimento civil o religioso.

La adopción como tal se refería a los  a l i e n i  j u r i s y  se necesitaba el consentimiento del  p a t e r  fa m i l i a s, quien al concedérselo perdía la patria potestad, que pasaba al adoptante. Esta forma era un acto privado que no requería consentimiento del menor, aprobación del pueblo, ni decreto del pontífice.

La adopción tuvo en Roma gran importancia por cuanto ?hacía surgir un parentesco agnaticio y no meramente cognaticio. Como consecuencia, extinguía todo vínculo civil entre el adoptado y su anterior familia de sangre?.6.

2.2. EDAD MEDIA.- La adopción pierde prestigio en Europa, por cuanto la posibilidad de heredar del adoptado se redujo notoriamente cuando el causante tenía descendientes legítimos.

ESPAÑA.- Esta país conservó la adopción, siguiendo el modelo romano, como consta en las Partidas, diferenciándose la adopción simple y la adrogación.

FRANCIA.- La adopción era un contrato en virtud del cual se unían familias de viejo abolengo y fortunas perdidas, con  plebeyos ricos. Por lo tanto, no era una institución constituida en beneficio de los menores.

Napoleón pretendió regular la adopción en su Code, procurando estructurarla de tal manera que no se diferencie de la filiación por naturaleza, pero fue organizada para mayores de edad.

2.3. EDAD MODERNA.- La historia de la adopción moderna surge con la primera guerra mundial, como respuesta al horror de una infancia abandonada, hogares sin hijos y familias destrozadas.

La adopción aparece como una respuesta para atender a la infancia sin hogar.

3. CONCEPTO. La adopción es una ficción legal en virtud de la cual se recibe como hijo al que no lo es por naturaleza.

Adopción es un acto jurídico que establece un parentesco entre dos personas, con relación similar a la paternidad.

La adopción, ?por una parte, brinda protección al menor; por otra, da hijos a quien no los tiene de su sangre. Atiende a ambos aspectos, colma dos vacíos, salva dos obstáculos sociales: el de una niñez desviada o en trance de desviarse, y el de una paternidad frustrada  o imposible?.7.

La adopción es una institución que da una familia idónea a un menor, para su pleno desarrollo y para asegurar su bienestar.

Según el Código de Menores ecuatoriano, de 1976, ?La adopción es una institución jurídica de protección familiar y social en virtud de la cual una persona, llamada adoptante, adquiere los derechos y contrae las obligaciones de padre o de madre, ?respecto de un menor de edad que no es su hijo y que se llama adoptado?.

Por su parte, el Código de Menores de 1992, en su artículo 103, decía ?La adopción es una institución jurídica de protección de menores con carácter social y familiar por la cual una persona, llamada adoptante, toma por hijo a una persona que no lo es, llamado adoptado. El objetivo fundamental de la adopción consiste en que el menor apto para adopción tenga una familia permanente?.

Como puede apreciarse, esta es una redacción defectuosa en la parte que dice: ??toma por hijo a una persona que no lo es?, porque da lugar a entender que alude a una persona que no es tal, cuando se supone que se refiere a una persona que no es hijo del adoptante.

4. CLASES. Existen dos clases de adopción:

a.- Plena.- Confiere al adoptado todos los derechos, deberes y obligaciones del hijo legítimo, no solamente respecto del adoptante, sino de toda su familia.

Esta adopción reconoce iguales derechos que la filiación natural.

Es decir, se trata de que el adoptado adquiere una filiación que reemplaza a la de origen. Por la adopción plena, el hijo adoptivo deja de pertenecer a la familia biológica, natural o de sangre, extinguiéndose el parentesco con su familia biológica, salvo los impedimentos matrimoniales, para evitar un matrimonio que la moral no acepta.

La adopción plena es incondicional e irrevocable.

b.- Semiplena o simple.- Esta adopción no comporta sustitución automática de apellidos y confiere al adoptado  la calidad de hijo legítimo, pero no crea vínculo de parentesco entre él y la familia de sangre del adoptante, porque se limita a las relaciones entre adoptante y adoptado, pero si constituye un impedimento matrimonial, como en el caso de la adopción plena.

La adopción simple extingue la patria potestad del padre o madre de sangre y no extingue los derechos y deberes que existen por los vínculos de parentesco.

Hasta la expedición del Código de Menores de 1992, nuestra legislación consagraba la adopción simple.

Desde 1992, está vigente la adopción plena.

5. LA CONVENCION DE LA HAYA. El 23 de mayo de 1993 se suscribe en La Haya la ?Convención para la Protección de los niños y la Cooperación en materia de Adopción Internacional?.

5.1. Objeto. Al tenor de lo previsto en el artículo 1, la Convención tiene por objeto: a.- Establecer las garantías para asegurar que las adopciones internacionales tengan como interés prioritario el respeto de los derechos fundamentales de los niños, reconocidos en el derecho internacional; b.-Crear un sistema de cooperación entre los estados contratantes para asegurar el respeto de sus garantías y o  prevenir el secuestro, la venta o la trata de niños; y, c.- Asegurar el reconocimiento de los estados contratantes de las adopciones efectuadas de acuerdo a esta Convención.

5.2. Condiciones. En materia de adopción internacional corren las siguientes condiciones:

a.- adaptabilidad, es decir opera siempre que el niño sea adoptable; b.- subsidiariedad, tiene lugar cuando no es posible ubicar al niño en el Estado de origen; c.- que las personas, instituciones y autoridades cuyo consentimiento es requerido para la adopción han sido rodeadas de los consejos necesarios y debidamente informados sobre las consecuencias de dicho consentimiento, en especial en lo que dice relación a su mantenimiento o ruptura, en razón de una adopción, de los vínculos legales entre niño y su familia de origen; d.- que el consentimiento ha sido expresado en forma libre y en las formas legales requeridas y que sea por escrito; e.- que el consentimiento no es producto de pago o contrapartida y que no ha sido retirado; f.- que el consentimiento de la madre, de ser requerido, no fue dado sino después del nacimiento del menor; g.- si las autoridades competentes, teniendo en cuenta la edad y grado de madurez del niño, han asegurado que las personas, instituciones y autoridades han sido aconsejadas e informados sobre las consecuencias de la adopción y de su consentimiento para la adopción; h.- si se han tomado en cuenta los deseos y opiniones del menor; i.- si el consentimiento del menor ha sido expresado en forma libre, dentro de las normas legales requeridas y que su consentimiento ha sido dado o constatado por escrito; j.- el consentimiento no se ha manifestado mediante una compensación económica o alguna contrapartida de otra naturaleza.

5.3. Procedencia. La adopción internacional sólo procede cuando las autoridades competentes del Estado receptor comprobaron: que los futuros padres adoptivos son aptos  para adoptar; que han recibido el consejo necesario; y, que el menor es o será autorizado para entrar y residir permanentemente en ese Estado.

6. DERECHO A LA IDENTIDAD. El derecho a la identidad es inherente a la condición humana.

Todo ser humano tiene derecho a un nombre, a su identidad.

Pierini sostiene que ?Precisamente porque el derecho a la identidad nos remite, a su vez, al más ancestral de los interrogantes: el que pregunta acerca del ser que se es y porque el derecho a la identidad es el más próximo a los derechos respecto del derecho a la vida. El derecho a ser el ser que auténticamente se es, es el derecho al reconocimiento de la propia identidad?.

Las legislaciones han consagrado que no se debe ocultar la realidad del adoptado. Por lo dicho, el adoptante tiene que hacer que el adoptado conozca su realidad biológica, sin ocultarle la verdad.

El Código de la Niñez y Adolescencia, en el numeral 6 del artículo 153 preceptúa que ?Las personas adoptadas tienen derecho a conocer su condición de tal, su origen, su historia personal y su familia consanguínea, salvo que exista prohibición expresa de esta última?.

La Constitución vigente, en su artículo 45, inciso segundo consagra el derecho de los menores a su identidad, nombre y ciudadanía y a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar.

La adopción se sustenta en el amor a los niños, que son la alegría de la vida.

En palabras de Novalis, ?Un niño es un amor que se ha hecho visible?.

1. BOSSERT, Gustavo. Manual de Derecho de Familia, pág.481.
2. Ibídem, pág.482.
3. Ibídem, pág.481.
4. Ibídem, pág.482.
5. Ibídem, pág.482.
6. Ibídem, pág.482.
7. BORDA, Manuel. Manual de Derecho de Familia, pág.335.

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