Justiciabilidad
de los Derechos Sociales

Autor: Dra. Claudia
Storini

1.
Dificultades implícitas a la justiciabilidad

Una vez acertada la justiciabilidad
teórica y/o empírica de los derechos sociales, es necesario entrar a analizar
aquellos elementos que según la doctrina limitan o dificultan su plena
realización[1].

En primer lugar disipar
la niebla que se cierne sobre los diferentes elementos que componen la
dimensión subjetiva de los derechos sociales ? sobre todo titularidad y objeto?
para que en sede judicial puedan ser debidamente garantizados. En segundo
lugar, determinar de que manera el nuevo constitucionalismo ha superado la
problemática relativa a la falta de especificación de los derechos sociales.

a.
Titularidad

La primera dificultad que
se plantea, es la relativa a la configuración de los derechos sociales como
derechos subjetivos. Con el fin de demostrar la debilidad de este planteamiento
y lograr una efectiva salvaguardia de estos derechos es necesario precisar algunos conceptos de la
dimensión subjetiva que presentan dificultades en la etapa de judicialización.

Ser
titular de un derecho subjetivo significa ser la persona (ya sea natural o
jurídica) llamada a ejercer el derecho subjetivo. En otras palabras, titular es
el sujeto de derechos al cual el ordenamiento jurídico, a través de una norma,
le ha reconocido el poder de exigir un derecho.

En
relación con la titularidad de los derechos subjetivos, una de las
características que se ha considerado como esencial es su universalidad,
entendida como la pertenencia por igual a todos los seres humanos, como tales en
todos los tiempos y en todas las situaciones[2]. Frente a ello, se
plantea en doctrina que mientras los derechos civiles son derechos cuyo sujeto
es el hombre abstracto, los derechos sociales son derechos del hombre concreto;
esto es, del hombre situado en unas determinadas circunstancias históricas,
culturales y económicas. No obstante, la universalidad así concebida hace parte
de una concepción decimonónica de los derechos que ya no puede ser compartida.

La
consecuencia más importante del proceso de ?especificación de los derechos?[3], es el reconocimiento de
las necesidades básicas de los individuos y de la responsabilidad de la
sociedad en su satisfacción. Esto implica que la definición y justificación de
los derechos sociales, debe tener en cuenta las condiciones en las que se
encuentra cada sujeto específicamente considerado y por ello debe prescindir de
considerarlos como derechos universales[4]. Esta interpretación de
la universalidad es bastante limitada ya que excluiría, por ejemplo, el derecho
a un juicio justo o el derecho a abandonar el país, puesto que estos derechos
se circunscriben a determinadas personas. En este sentido, la titularidad de
los derechos sociales solo puede ser entendida como una ?titularidad específica? opuesta a la titularidad abstracta
y universal de las libertades clásicas[5] y el problema de la
universalidad como un problema relativo a que todos los derechos deben
aplicarse de manera universal a todos aquellos que se encuentre en la situacisubjetiva prevista por el ordenamiento. a todos aquellos que
se encuentre en la situacieben aplicarse igualmente o acto, los socón jurídica subjetiva
prevista por el ordenamiento.

Un
segundo aspecto a dilucidar en relación con la titularidad de los derechos
sociales, es su supuesta titularidad colectiva que se fundamenta en la relevancia
que adquiere la dimensión supraindividual para la tutela de determinados
intereses y necesidades vitales y la exigencia de tomar en cuenta los
específicos condicionamientos existenciales de las diferentes categorías de
sujetos que devienen destinatarios de las políticas sociales. La consideración
de los derechos sociales como derechos colectivos no tiene asidero por dos
razones; en primer lugar, porque estos derechos no protegen intereses
colectivos sino intereses individuales ?son sociales
en el sentido que presuponen un ethos
solidario redistributivo, pero no en el sentido que satisfagan intereses o
necesidades grupales?[6] y aunque los derechos
sociales sean derechos del hombre situado en el entorno colectivo
(trabajadores, niños, adolescentes, personas con discapacidad) ?ello no implica
que estos derechos se dirijan a defender sólo intereses colectivos (…) o que
sólo puedan ejercitarse por los grupos?[7]. En segundo lugar, porque
el hecho de que el legislador o el constituyente, clasifique la población en una serie de
colectivos, para cada uno de los cuales se presupone la presencia de
necesidades, tiene que ser entendido como una simple técnica legislativa que
dista de la idea de identificar dichos
derechos como derechos colectivos, en tanto que toda persona perteneciente a
dicho colectivo será titular subjetivamente del derecho de la misma manera que
ocurre con el colectivo un ?ciudadanos? frente al de ?extranjeros?.

Esta
tesis puede ser confirmada analizando el lenguaje utilizado, tanto por los
instrumentos internacionales de garantía de los derechos sociales, como por la
Constitución de Ecuador. Así, por ejemplo, el art. 13 establece que ?Las personas y colectividades tienen
derecho al acceso seguro y permanente a alimentos sanos (?)?, el art. 30 ?Las personas tienen derecho a un hábitat
seguro y saludable (?)?, el art. 33 ?El trabajo es un derecho y un deber social
(?). El Estado garantizará a las personas
trabajadoras
el pleno respeto (?)?, o el art. 34 ?El derecho a la seguridad
social es un derecho irrenunciable de todas
personas
(?)?. Y, aunque en algunos casos, como por ejemplo el art. 32, la
Constitución se limita a establecer que ?la salud es un derecho que garantiza
el Estado (?)? el posible incumplimiento del Estado puede formularse en
términos de violación individualizada y concreta, y no necesariamente en forma
colectiva. La violación general del derecho a la salud, puede reconducirse a
través de la articulación de una acción particular, promovida por un individuo
que alegue, por ejemplo una violación producida por la negación de un servicio
médico del que depende la salud o la vida de esta persona. En este caso, si la
violación afecta también a un grupo generalizado de personas, por ejemplo
enfermos de sida, se configurará una situación en la que se configuran, según
el derecho procesal de algunos países como Brasil o Argentina, derechos o
intereses individuales homogéneos que se diferencian sustancialmente de los sujetos
de derechos colectivos tales como sindicados, asociaciones de consumidores.
Siguiendo estas líneas argumentativas las decisiones judiciales que reconozcan
la violación de un derecho social siempre tendrán un doble efecto, reintegrar
el sujeto en el goce del derecho y señalar una alerta hacia los poderes
públicos acerca de una situación de incumplimiento de una obligación
generalizada.

b.
El objeto y
contenido. La falta de especificación de los derechos sociales.

En
el desarrollo de este epígrafe se entenderá como objeto del derecho, aquello
que el derecho garantiza, y como contenido, el poder o
conjunto de poderes jurídicos, concebidos como facultades (por tanto, de uso
discrecional y no obligatorio), mediante los cuales se hace valer frente a
terceros el permiso o la prohibición iusfundamental garantizadas en cada
derecho fundamental. En este sentido, contenido del derecho
es el conjunto de las facultades y también de los deberes que aquél implica.
Tales facultades y deberes son distintos por cada grupo de derechos y dentro de
cada uno de esos grupos, también difieren las facultades y deberes que
corresponden a cada clase de derecho subjetivo. El objeto del derecho, es todo aquello
sobre lo que se refleja el poder del sujeto titular de un derecho. En
consecuencia, mientras derechos subjetivos de diversa clase pueden tener un
mismo objeto, tienen necesariamente diverso contenido[8].

Objeto de un derecho son aquellas acciones u
omisiones que emanan de las obligaciones y constituyen su mismo contenido, cuyo
cumplimiento es necesario para la realización del derecho. Esta definición, que
incluye acciones y omisiones, parecería no encajar con lo que tradicionalmente
se ha considerado en relación con los derechos sociales, puesto que la
característica distintiva de estos derechos es su connotación prestacional.
Conforme con esta posición los derechos civiles y políticos generan
obligaciones negativas o de abstención, por lo cual el derecho podría verse satisfecho
con un simple no hacer por parte de Estado, mientras que los derechos sociales
implican obligaciones positivas para cuya realización es necesario un hacer por
parte del Estado. No obstante, dicha diferencia está ?basada sobre una visión
totalmente segada y ?naturalista? del rol y el funcionamiento del aparato
estatal, que coincide con la posición decimonónica del Estado mínimo, garante
exclusivamente de la justicia, la seguridad y la defensa?,[9] por tanto no corresponden a la verdadera dimensión de
los derechos.

Así
que todos los derechos, sean civiles, políticos o sociales, requieren para su
satisfacción, tanto prestaciones positivas cuanto negativas. Al no existir
obligaciones negativas o positivas ?puras?, las diferencias que pueden
establecerse entre estos derechos, son variaciones que podrían ser calificada de
grado ?en lo que se refiere a la relevancia que las prestaciones tienen para
uno u otro tipo de derechos?[10]. Desde este punto de
vista, sin duda el aspecto más visible de los derechos sociales, es la
obligación de hacer, y por ello se suelen denominar derechos prestacionales, lo
cual no excluye la presencia de obligaciones de no hacer[11].

Otro elemento que demuestra las limitaciones
conceptuales de la diferenciación antes planteada, es el carácter social de la
regulación jurídica que se le ha venido otorgando a algunos derechos
tradicionalmente considerados como derecho negativos, así por ejemplo el
derecho de propiedad cuyo carácter absoluto ha cedido frente a su función
social.

Establecida la relatividad de la
distinción conceptual entre derechos, hay que pasar a analizar uno de los
problemas principales en relación a la
justiciablidad de los derechos sociales, y que esta´ relacionado con la
especificación de su contenido y, por tanto, de las obligaciones que de ellos
se derivan. El problema radica en que a pesar de que los derechos sociales sean
reconocidos a nivel constitucional, este reconocimiento debería ser necesariamente completado por el legislador,
lo cual supondría, en ausencia de dicho desarrollo legal, una limitación a la
hora de poder justificar por parte de las cortes, una resolución en favor de
estos derechos.

Los esfuerzos teóricos utilizados por la teoría
constitucionalista para demostrar el posible protagonismo del poder judicial
frente a estos derechos, se han concentrado en individualizar fuentes externas
de interpretación del contenido de los derechos sociales[12]. No obstante, estos argumentos siguen encontrando varias
objeciones que pueden ser reconducidas a dos bloques. En primer lugar, la falta
de especificación del contenido del derecho. Si la conducta debida no es
constitucionalmente inteligible, es difícil establecer el incumplimiento del
derecho por vía judicial ya que aunque el mismo pueda recibir una configuración
que podríamos definir externa o internacional, el poder judicial no tiene posibilidad
de incidir sobre la configuración de las políticas públicas y, en segundo
lugar, que el poder judicial carece de medios para ejecutar la sentencia de
contenido económico.

Sin embargo, la Constitución de Ecuador
da respuesta a todas estas objeciones ya que los derechos están perfectamente
configurados en la constitución. Las políticas públicas tienen un contenido
constitucionalmente garantizado que otorga al juez parámetros ciertos para
intervenir en su ejecución; son derechos subjetivos y por tanto la sentencia resuelve
en tal sentido aunque sus efectos serán evidentemente también generalizables, y
finalmente, en algunos casos la constitución establece una reserva de fondo que
permite la ejecución de la sentencia. Para demostrar esta afirmación podría
hacerse específicamente referencia a derechos como por ejemplo el de la salud, educación,
seguridad social y vivienda; sin embargo, el desarrollo argumentativo en
relación a cada uno de ellos desbordaría el objeto de este trabajo y por esta
razón solo se tratará el derecho a la educación.

2. Justiciabilidad del derecho a la educación y
obligaciones del Estado

La Constitución configura inicialmente,
el derecho a la educación en los
artículos que van desde 26 al 28,
estableciéndose claramente sus características como un derecho de las
personas a lo largo de toda su vida y como deber ineludible e inexcusable del
Estado. Este deber justifica que la educación se configure como un área
prioritaria de la política pública y de la inversión estatal en tanto constituye,
o es garantía de la igualdad e inclusión social y condición indispensable para
el buen vivir. El objeto de la educación deberá centrarse en el ser humano para
garantizar su desarrollo holístico en el marco del respeto a los derechos humanos,
al medio ambiente sustentable y a la democracia; deberá ser una enseñanza ?participativa,
obligatoria, intercultural, democrática, incluyente y diversa, de calidad y
calidez; impulsará la equidad de género, la justicia, la solidaridad y la paz;
estimulará el sentido crítico, el arte y la cultura física, la iniciativa
individual y comunitaria, y el desarrollo de competencias y capacidades para
crear y trabajar?. La educación se considera indispensable para el
conocimiento, el ejercicio de los derechos y por ello constituye un eje
estratégico para el desarrollo nacional.

La educación deberá responder al interés
público y no estará al servicio de intereses individuales o corporativos. Se
deberá garantizar el acceso universal, permanencia, movilidad y egreso sin discriminación
alguna y la obligatoriedad en el nivel inicial, básico y bachillerato o su
equivalente. Así también, el aprendizaje pueda desarrollarse de forma
escolarizada y no escolarizada. Y finalmente se establece que la educación
pública será universal y laica en todos sus niveles, y su gratuidad hasta el
tercer nivel de educación superior inclusive.

La enunciada configuración del derecho a
la educación, es desarrollada por el constituyente desde el punto de vista
obligacional, en la sección primera del primer capitulo del Titulo VII dedicado
al ?Régimen del buen vivir?.

En esta parte de la Constitución se
establecen por un lado, las característica y finalidad del sistema nacional de
educación, la creación de una institución pública que promueva la calidad de la
educación, la gratuidad de la educación pública hasta el tercer nivel y sobre
todo que la falta de transferencia de recursos en las condiciones señaladas será
sancionada con la destitución de la autoridad remisa de su obligación así como
las responsabilidades del Estado. Y, por otro, se regulan las obligaciones
del Estado que promoverán el fortalecimiento
de la educación pública y la coeducación; asegurarán el mejoramiento permanente
de la calidad, la ampliación de la cobertura, la infraestructura física y el
equipamiento necesario de las instituciones educativas públicas; garantizarán
que los centros educativos sean espacios democráticos de ejercicio de derechos
y convivencia pacífica; que las modalidades de educación sean formales y no
formales; que todas las entidades educativas impartan una educación en
ciudadanía, sexualidad y ambiente, desde el enfoque de derechos así como, el
respeto del desarrollo psicoevolutivo de los niños, niñas y adolescentes; el
sistema de educación intercultural bilingüe, en el cual se utilizará como
lengua principal de educación la de la nacionalidad respectiva y el castellano
como idioma de relación intercultural y con total respeto a los derechos de las
comunidades, pueblos y nacionalidades. Así mismo, el Estado deberá erradicar
todas las formas de violencia en el sistema educativo y velar por la integridad
física, psicológica y sexual de las estudiantes y los estudiantes. Erradicar el
analfabetismo puro, funcional y digital, y apoyar los procesos de
post-alfabetización y educación permanente para personas adultas, y la superación
del rezago educativo, así como incorporar las tecnologías de la información y
comunicación en el proceso educativo y propiciar el enlace de la enseñanza con las
actividades productivas o sociales.

Además de ello, el artículo 165 de la
Constitución al regular el estado de excepción determina, en su numeral dos,
que el Presidente de la República podrá utilizar los fondos públicos destinados
a otros fines, excepto los correspondientes a salud y educación, y el artículo
286 en relación con la finanza pública establece que ?los egresos permanentes para salud,
educación y justicia serán prioritarios y, de manera excepcional, podrán ser
financiados con ingresos no permanentes?.

El contenido constitucional descrito demuestra
que junto con el pleno reconocimiento jurídico de los derechos sociales y su
justiciabilidad, existe una voluntad política incuestionable de invertir en
programas y servicios sociales que garanticen efectivamente el acceso de los
ciudadanos a los derechos sociales constitucionalmente garantizados; y, de esta
voluntad deberá hacerse eco el poder judicial, así como la Corte
Constitucional.

No obstante, si bien el nuevo
constitucionalismo en general y la Constitución de Ecuador en especial, han
zanjado muchas de las objeciones que la doctrina planteaba a la configuración
neoconstitucionalista de la justicibilidad de los derechos sociales, el nuevo paradigma
constitucional no deja de plantear algún problema. En primer lugar, hay que cuestionarse
acerca de los límites del juez a la hora de reconocer los derechos sociales. Y,
para que ello sea posible, habrá que determinar hasta donde puede llegar la
conducta debida, es decir, hasta donde se configuran las obligaciones del
Estado en relación con cada uno de los derechos; lo cual implica la necesidad de una teoría de los límites al reconocimiento
jurisdiccional de los derechos sociales.

En segundo lugar, al papel otorgado al
juez por parte del constituyente con el fin de alcanzar una verdadera justicia
material, implica la necesidad de un desplazamiento del foco de observación social que pasa de los poderes políticos al poder
judicial, lo cual a su vez obliga a implementar una nueva cultura jurídica que
apunte a este proceso. Y finalmente, habrá que investigar acerca de la sostenibilidad
económica de cada uno de estos derechos y, en su caso, allí donde la
Constitución nada dice, llegar a un acuerdo acerca de las prioridades con las
cuales deban garantizarse estos derechos.

En este sentido, solo una teoría de los derechos sociales coherentemente
elaborada desde esta nueva realidad jurídico política, puede contribuir a llenar
estos vacíos y limitar el poder de los órganos jurisdiccionales y podría llegarse a afirmar que la manera en la
que se aborden conceptual y jurídicamente los derechos sociales podrá condicionar
no solo el destino del constitucionalismo, sino también la posibilidad de
conseguir una real redistribución de la riqueza e igualdad social.



[1] Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos saciales como derechos exigibles, cit., pp. 65-113;
Rodrigo Uprimny, ?Legitimidad y conveniencia del control constitucional de la
economía?, en Rodrigo Uprimny y Mauricio García Villegas, ¿Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia
en Colombia
, Bogotá, Norma, 2006, pp. 147 y ss; G. Pisarello. Los derechos
sociales y sus garantías
. Elementos para una reconstrucción, cit.;
María José Añon Roig, José García Añon (coords.), Lecciones de derechos sociales,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2002.

[2] Robert Alexy, Teoría de los
derechos fundamentales
, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997,
p. 174.

[3] Norberto Bobbio, ?¿Existen derechos fundamentales? Conversación
con Giuliano Pontara?, en El tiempo de los derechos, Madrid,
Sistema, 1991, p. 85.

[4] Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales,

[5]
María José Añon Roig, José García Añon
(coords.), Lecciones de derechos sociales, cit., p. 100.

[6]
Antonio Enrique Pérez Luño, ?Los derechos sociales y sus
críticos?, en Vicente Theotonio, y Fernando Prieto, (dirs.),
Los derechos económicos y sociales y la crisis del Estado de Bienestar, Córdoba, Etea, 1996, p. 38

[7]
Ibídem, p. 39.

[8]
José Luis Aguilar Gorrondona, Derecho Civil II: Cosas, Bienes y Derechos Reales, Caracas,
Universidad Catolica Andrés Bello, 2007, pp. 2 y ss.

[9] Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., pp. 23. Estos
autores evidencian como incluso para los pensadores clásicos como Smith y
Ricardo resultaba obvia en relación por ejemplo con la garantía de la libertad
de comercio, la interrelación entre obligaciones negativas del Estado y una
larga serie de obligaciones positivas vinculadas con el mantenimiento de las
instituciones políticas, judiciales, de seguridad y defensas, necesarias para
el ejercicio de la libertad individual. Ver también, Carlos Nino, ?Los derechos
sociales? en Derecho y sociedad,
Buenos Aires, UBA, 1993, p. 17 y ss.

[10]
Francisco José Contreras Peláez, Derechos sociales: teoría e ideología, Madrid, Tecnos, 1994, p. 21.

[11]
Contreras Peláez afirma que en caso de los derechos sociales
?la prestación estatal representa verdaderamente la sustancia, el núcleo, el
contenido esencial del derecho; (?) la inexistencia de prestación estatal
supone automáticamente la denegación del derecho?, Ibidém.

[12] Así Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., p. 65 y ss.
Véase también, Christian Courtis y
Ramiro Ávila (editores): La protección judicial de los derechos sociales,
cit.