Ilegalidad de pago anticipado de pensiones jubilares

Dr. Patricio Muñoz Valdivieso

Área Laboral y Social Departamento de Procesamiento de Jurispru­dencia

Las variaciones que a nivel jurisprudencial la Corte Suprema de Justicia, actual Corte Nacio­nal de Justicia desde el 20 de octubre del 2008, dio a la legalidad o ilegalidad de los acuerdos, convenios, convenciones o transacciones suscri­tas respecto al pago o solución anticipada de la jubilación patronal a través de un monto o fondo global entregado al trabajador, generó la producción de algunos criterios jurídicos por parte de los magistrados y jueces del alto Tribu­nal que posibilitaron el desarrollo de una ruta evolutiva respecto a esta temática sobresaliente en el campo del Derecho Laboral y Social. Para tener una idea de cómo este tópico fue conside­rado en los últimos años, analizamos algunas de las sentencias emitidas desde ?nes de noviem­bre de 1985.

El problema jurídico fundamental en que se centraron los juzgadores de la extinta tercera instancia y de casación para contextualizar el debate se ciñó a tratar de determinar y si es posi­ble a encontrar una solución de?nitiva respecto de si tienen o no validez los pactos celebrados, cuyo punto medular convenido versó acerca del pago adelantado que de la pensión de jubila­ción patronal se hizo a través de la entrega de un monto o fondo global de dinero que se rea­lizó al trabajador.

A) En el fallo de mayoría dictado el 29 de no­viembre de 1985 por la Quinta Sala5 de la en­tonces Corte Suprema de Justicia, dentro del juicio laboral seguido por Marieta Arias Aguirre de Ledesma contra Editora Volcán S.A., en ter­cera instancia6, se estudió la transacción en sus implicaciones, tanto en el campo civil como en el laboral, a través de sus efectos. Así se tomó en cuenta que:

1) la transacción acordada en acta de ?niquito surte efectos de cosa juzgada en última instan­cia.

2) Que aunque el art. 4 del Código del Traba­jo dispone ?? Irrenunciabilidad de derechos. Los derechos del trabajador son irrenunciables. Será nula toda estipulación en contrario?, apa­rentemente daría a entender que la transacción en materia laboral no sería posible, sin embargo en el art. 594 (actual 616) se ?posibilita expresa­mente la transacción, pues ?un arreglo judicial o extrajudicial entre las partes? para determinar el valor de las reclamaciones es, mírese por don-de se mire, una transacción?. 3) Que la transacción en el área laboral no cabe al inicio ni durante la relación laboral sino ?una vez terminada? desde luego, no para renunciar derechos, sino para, reconociéndolos, determinar su valor en dinero; de allí que sea imprescindible que claramente se precisen en la transacción los derechos sobre los que se transige, y de modo tal que siendo efectivos y justi?cados, no se renuncie a ellos; o se indique que habiéndose reclamado no se justi?caron y por ello no se valoran, sin que ello sea renuncia a derecho; o que siendo dudosa o imposible la justi?cación se transige en tal valor; así por ejemplo, no podrá transigirse en una suma global que reemplace a la pensión jubilar patronal si consta el derecho a ella, porque va contra la natura­leza de lo que es la jubilación ? La transacción no puede ser el medio para propiciar o por lo menos permitir que la parte débil en la contienda, que es el ex trabajador, renuncie sus derechos y por ello el juzgador debe analizar severamente la tran­sacción impugnada ante él. SEXTO.- En el caso, pues, ha de examinarse los derechos del trabaja­dor que expresamente comprende la transacción para que los efectos jurídicos solamente alcance a ellos y de ninguna manera a otros que no fueron objeto de estipulación expresa, clara y detallada. SÉPTIMO.- Además no hay que descuidar la se­cuencia cronológica de los hechos que rodean a la transacción porque de allí puede colegirse qué se perseguía como consecuencias extraconvencio­nales, lo que es deber del juzgador analizar y con mayor razón tratándose del campo laboral, que está obligado a proteger los derechos del traba­jador por encima de la voluntad de las partes; es pues, imprescindible ver el origen de la conven­ción para su adecuado análisis, evitando un juzga­miento mecánico por meros aspectos formales?.

B) Una vez introducida la reforma realizada a la Constitución Política de la República, publica­da en el R.O. No. 863 de 16 de enero de 19967, que determinó expresamente por primera vez a nivel de la ley suprema que goza de validez, ?la transacción en materia laboral siempre y cuan­do no implique renuncia de derechos?, a más de la ya previsto en el artículo 616 del Código Laboral, las sentencias dictadas por las salas de lo Laboral y Social mantuvieron lo ya resuelto en anteriores casos, como el citado en el punto A). Por ejemplo, en la sentencia de mayoría dic­tada el 26 de noviembre de 1996 por la Segunda Sala de lo Laboral y Social8 de la Corte Supre­ma de Justicia dentro del juicio que por indem­nizaciones laborales siguió Flora Rocafuerte Mogollón contra La Universal, en casación9, se reiteró ?que la jubilación es una prestación eminentemente social y que por lo tanto a más de ser imprescriptible es intangible, por lo que no es susceptible de solución anticipada, convenio o transacción que signi?caría renuncia de los derechos del trabajador? Más aún se considera a la jubi­lación patronal como prestación de tracto suce­sivo, lo cual se deduce sin esfuerzo de la simple lectura de la norma que en la regla segunda del art. 221 ?actual 216- del Código Laboral habla de pensión mensual?.

En otros fallos dictados por las salas de lo La­boral y Social de la Corte Suprema de Justicia se rati?có el criterio expuesto en el punto A). En ellos se sostuvo que ?la jubilación patronal constituye un derecho no susceptible de acuerdo, convenio, negocio o transacción, ya que estas moda­lidades contravienen el derecho irrenunciable del trabajador, derecho que pertenece obviamente a la esfera del Derecho Público. La jubilación patronal es de tracto sucesivo, esto es que debe cumplirse periódicamente. No ha lugar enton­ces a que se piense que ella puede ser objeto de negocio, convenio o transacción, ya que estas modalidades quebrantan las normas jurídicas que imperiosamente la rigen. Por tanto todo acuerdo o convención en el sentido indicado resulta atentatorio al Derecho Público que, sa­bido es, impera con la voluntad, sin la voluntad y aún en contra de la voluntad que las partes ex­presen en los compromisos que suscriban?10, ya sea que se contemplará tal posibilidad en el mis­mo contrato individual de trabajo o incluso en el contrato colectivo. En de?nitiva, la suscrip­ción de tales acuerdos constituyen una contra­vención al espíritu de la ley que no puede ser de ninguna manera subsanada11, por tener objeto ilícito. Tal tipo de acuerdos no puede ?producir efectos jurídicos plenos y entre ellos el de exo­nerar a futuro al empleador del cumplimiento de sus obligaciones, lesionando el principio ju­rídico por el cual una persona puede favorecer­se en perjuicio del derecho de la otra parte?12, y mucho menos enervar o incapacitar al trabaja­dor para exigir su solución en la forma determi­nada por la ley13.

Para reforzar el criterio expuesto, en las senten­cias se consideró que la transacción es aplica­ble para los asuntos de carácter eminentemente civil; y que goza de validez ?la transacción en materia laboral siempre y cuando no implique renuncia de derechos?, tal como se introdujo en la reforma constitucional mentada, y siem­pre que se garantice la intangibilidad de los de­rechos del trabajador, lo que se cali?có que no sucede para el caso, como ya se vio por los mo­tivos aducidos. Además, que el pago en forma global de la pensión jubilar patronal no puede considerarse como capital actuarial jubilar ?ya que tal criterio, eminentemente civilista, que­branta las normas jurídicas que rige la materia y garantiza el derecho social ecuatoriano?14. ?La entrega de cierta suma de dinero, como susti­tuto de la pensión jubilar, resulta violatoria de los irrenunciables e intangibles derechos del trabajador?15.

C) La Tercera Sala de lo Laboral y Social, con­formada por los doctores Jorge Ramírez Álva­

Sentencia dictada por la Tercera Sala de lo Laboral y Social el 9 de septiembre de 1997, integrada por los doctores Ho­racio Guillem Hidrovo, Hugo Larrea Benalcázar y Luis Herrería Bonnet, dentro del juicio seguido por Enea Verdelli Bonichi contra La Universal, publicada en G.J. Serie XVI, No. 12, mayo ? agosto 1998, pp. 3274-3275

Sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Laboral y Social el 10 de abril de 1991 ?realmente corresponde a 1996-, in­tegrada por los doctores Julio Jaramillo Arízaga, Carlos Julio Arosemena Monroy y José García Falconí, dentro del juicio se­guido por Susana Gordillo Vásconez contra La Universal, publicada en G.J. Serie XVI, No. 12, mayo ? agosto 1998, pp. 3268.

Sentencia dictada por la Primera Sala de lo Laboral y Social el 11 de febrero de 1998, integrada por los doctores Jaime Velasco Dávila, Miguel Villacís Gómez y Hugo Quintana Coello, dentro del juicio seguido por Indaura Martínez Avilés contra La Universal, publicada en G.J. Serie XVI, No. 12, mayo ? agosto 1998, pp. 3262.

Sentencia dictada por la Primera Sala de lo Laboral y Social el 22 de julio de 1996, integrada por los doctores Jaime Espinosa Ramírez, Miguel Villacís Gómez y Rubén Bravo Moreno, dentro del juicio seguido por Genaro Almeida Zambrano contra La Universal, publicada en G.J. Serie XVI, No. 12, mayo ? agosto 1998, pp. 3240-3241.

Otros fallos con similar criterio publicados en la misma Gaceta Judicial Serie XVI, No. 12, mayo ? agosto 1998:

1) Juicio seguido por Luis Ronquillo Cepeda contra La Universal, sentencia de 13 de marzo de 1996 (Primera Sala Laboral), pp. 3247-3248; 2) Juicio seguido por Gustavo Adolfo Molina Noboa contra el Banco de Descuento, sentencia de 3 de febrero de 1997 (Tercera Sala Laboral), pp. 3273-3274; 3) Juicio seguido por Julia Valenzuela Alarcón contra La Universal, sentencia de 25 de marzo de 1997 (Tercera Sala Laboral), pp. 3272-3273

2) Sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Laboral y Social el 19 de marzo de 1996, integrada por los doctores Julio Jaramillo Arízaga, Carlos Julio Arosemena Monroy y José García Falconí, dentro del juicio seguido por Pedro Mite Santillán contra La Universal, publicada en G.J. Serie XVI, No. 12, mayo ? agosto 1998, pp. 3267-3268.

rez, Nicolás Castro Patiño y Ángel Lescano Fia­llo, en posterior fallo emitido el 6 de octubre de 1998, en base al proyecto elaborado por el doctor Ramírez, dentro del juicio seguido por Víctor Manuel Aguilar Fajardo contra la compa­ñía Monterrey Azucarera Lojana C.A. (Malca)16, marca un hito al modi?car su criterio respecto de este punto, razonamiento luego consolidado y perfeccionado en sentencias dictadas el 12 de octubre de 1998 dentro del juicio seguido por Eugenio Suárez Calderón contra el Banco La Previsora17, y el 26 de octubre de 1998 dentro del juicio seguido por Antonio Esteban Floril Nolivos contra el Banco La Previsora18.

En esas sentencias se concluye que es proceden­te el pago global de la pensión jubilar a través de cualquier tipo de convenio o transacción, siempre que no se produzca una renuncia encu­bierta de derechos del trabajador. Los acuerdos celebrados no son ilegales por si mismos, siem­pre que no oculten una dimisión de derechos por parte del operario laboral. Es más, deja abierta la posibilidad que el trabajador pueda ejercer su derecho de demandar nuevamente por el pago de la pensión jubilar patronal en caso que el monto global recibido se agote por ?haberse prolongado la vida del actor por un tiempo que supera el número de pensiones mensuales de jubilación que estaban cubiertas por la suma? pagada por la empresa deman­dada en forma anticipada?, que ?devino en insu?ciente y por lo tanto perjudicial para los intereses del trabajador?19, y siempre y cuando algunas variables, como las que se verán, persis­tan al momento de intentar nuevamente plantear la acción. Los elementos examinados en que se fundamentó el Tribunal para obtener tal conclusión pueden resumirse en los siguientes:

1) La institución de la transacción regulada en los artículos 2372 y 2386 (actuales 2348 y 2362) del Código Civil por el carácter de legislación supletoria de este en materia laboral es aplica­ble a una relación de índole laboral.

2) Lo trascendente desde el ángulo jurídico la­boral ?no es el hecho mismo de la transacción, sino la posibilidad de que bajo el monto de este tipo de contratos se encubra una renun­cia de derechos, lo que efectivamente sí está prohibido por la Constitución y el Código de la materia?.

3) El derecho a la jubilación patronal ?consiste en la aptitud de un ex trabajador que laboró por 25 o más años a percibir de su ex empleador una suma de dinero mes a mes y mientras dure la vida del bene?ciario. Por excepción, y siempre que hubieren derecho-habientes con posibili­dad jurídica de percibirlo, este bene?cio puede prorrogarse por un año más después de la vida del titular?.

4) ?De lo expresado se derivan algunas conse­cuencias, como las siguientes:

4.1) Se trata de un derecho de carácter vitalicio, lo que entraña la necesidad de que para gozarlo su bene?ciario se encuentre vivo. 4.2) Que el sujeto pasivo de la obligación de pa-gar las pensiones jubilares no haya dejado de existir y que además tenga la solvencia su?cien­te para el cumplimiento de la obligación.

Gaceta Judicial Serie XVI, No. 13, septiembre ? diciembre 1998, pp. 3628-3632

Gaceta Judicial Serie XVI, No. 14, enero ? abril 1999, pp. 3921-3924

Gaceta Judicial Serie XVI, No. 13, septiembre ? diciembre 1998, pp. 3640-3644

Gaceta Judicial Serie XVI, No. 13, septiembre ? diciembre 1998, pp. 3628-3632

4.3) Que la capacidad adquisitiva del dinero que se percibe como pensión, sea equivalente y permanente durante todo el tiempo de la vigen­cia de la obligación?.

5) ?El convenio o acuerdo transaccional sobre pensiones jubilares carecerá de valor cuando de su contenido y aplicación se derivare daño o perjuicio económico al trabajador?. ¿Qué posi­bilidades de daño podrían darse?:

5.1) ?Que se le pague menos de lo que le corres­pondiere. En el caso concreto que se analiza, tanto la vida o existencia del bene?ciario como del empleador son indispensables para estable­cer cuál sería el monto de las pensiones jubila­res que serían cobradas o pagadas según el caso. Pero establecer esta cuantía es físicamente im­posible dada la contingencia en cuanto a la tem­poralidad que tiene la existencia humana (para el caso del extrabajador) o la jurídica (para el caso de que el exempleador no fuere una per­sona natural)?. 5.2) ?Tampoco es previsible, a los efectos del cumplimiento de la obligación de pagar pen­sión jubilar, el riesgo de insolvencia del deu­dor?. 5.3) La ?disminución de la capacidad adquisiti­va de la moneda, tanto más que en este último caso no está prevista en la ley la posibilidad de indexación o corrección monetaria?. 5.4) ?Otra de las posibilidades de perjuicio al trabajador sería la de que ya no percibirá pen­sión periódica. Esta posibilidad es consecuencia del mismo derecho a percibir la pensión y es por tanto accesoria a esta facultad. Por tanto y aplicando el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el perjuicio por falta de pagos periódicos solo sería digno de considerar­se en el caso de que el derecho a la pensión se mantuviere subsistente por parte del extrabaja­dor jubilado?.

6) 3. ?Razonando respecto a los riesgos o efec­tos económicos negativos que tiene el bene?ciario de pensión jubilar, en condiciones normales, esto es sin que se hubiere celebrado un convenio de pago anticipado de pensiones? se aprecia:

6.1) a) Debido a la imposibilidad de predeter­minar el día de la muerte de una persona, es factible que la suma de dinero percibida a con­secuencia del convenio constituye una conside­rable ventaja. Tal sería el caso de una persona que falleciera poco tiempo después de la sus­cripción del respectivo acuerdo.

6.2) b) Como la obligación de pagar pensión jubilar es de tracto sucesivo por periodos men­suales, siempre es posible que el acreedor be­ne?ciario de la pensión sobreviva a la muerte o extinción del deudor ex empleador, lo que generalmente impide que el jubilado siguiera cobrando los valores a que tiene derecho;

6.3) c) También puede suceder, lo que resulta frecuente en la realidad, que el ex – empleador obligado, pierde solvencia económica, de tal manera que lo incapacite para el cumplimiento de su obligación.

6.4) d) En economías, como la de nuestro país, el valor adquisitivo de la moneda decrece en forma alarmante y a corto plazo. Esto signi?ca que si el jubilado tiene que cobrar, por ejemplo, la pensión mensual correspondiente al décimo segundo mes posterior a la fecha en que se de­terminó la cuantía de la pensión, se producirá un muy considerable perjuicio para él, pues con la cantidad de sucres que estaría percibiendo no adquiriría la misma cantidad y calidad de bie­nes que pudo lograr a la fecha en que se ?jó la pensión. Mientras no se modi?que legalmente el sistema, de tal manera que permita corregir monetariamente el desfase económico de la re­ferencia, los acreedores de pensiones jubilares tendrán que soportar la injusticia que representa la situación descrita?. Aplicable también a pesar de la dolarización.

7) 4. ?Antes de que se adoptara el criterio de que los convenios o transacciones sobre pago antici­pado de pensiones jubilares son ilegales, las orga­nizaciones sindicales de trabajadores más vigoro­sas e importantes del país, tanto por su número de integrantes como por su actitud reivindica­dora, exigían y lograban que en sus correspon­dientes contratos colectivos de trabajo consten cláusulas tendientes a que los trabajadores con derecho a pensión jubilar tengan la opción de escoger entre el pago anticipado de una suma global referida a cantidades ?jas o número de remuneraciones mensuales o pensiones periódi­cas mensuales y vitalicias. Entre otras cosas como puede inferirse del hecho en referencia, para los trabajadores el convenio o acuerdo de pago an­ticipado no constituye en sí mismo y de manera general un acto que perjudique sus intereses ni que afecte a sus derechos?.

8) ?? El ius laborista, Dr. Luis Jaramillo Pérez, tratadista y ex presidente de la Corte Suprema de Justicia, en la página 625 del tomo II de su obra Jurisprudencia de los con?ictos individuales de trabajo, al referirse a la transacción, señala en la parte pertinente: ? … Sin embargo la doctrina en orden a la aplicación de la transacción sostiene que debe contemplarse tres momentos: a) ante­rior a la relación laboral; b) durante la relación y c) terminada la relación laboral; y en este último supuesto, viénese aceptando la transacción casi en forma unánime; sosteniéndose que el primer caso no cabe hablarse de transacción porque no existen derechos, sino meras expectativas; que el segundo tampoco es factible, porque los am­paros legales tienen que imponerse pese a una estipulación de las partes en contrario (art. 34); pero, que si es posible aceptarse una vez termi­nada la relación laboral, porque ya son derechos adquiridos que pertenecen al trabajador (codi­?cación de 1959) o a sus deudos y pueden ellos acogerse a un modo legal, a la vez que medio de restablecimiento del derecho que es la transac­ción. Podría también argumentarse en favor de la transacción, que en el tercer momento ya des­aparece la calidad de trabajador y patrono y solo surge en caso de juicio, la de litigante en plano igual, sea como actor o como demandado, como acreedor o como deudor y que por lo tanto ya los amparos dejaron de actuar por no encontrar el elemento subjetivo al que se dirige el amparo, o sea ya dejó de ser trabajador; argumento este que no aparece exhibido en la jurisprudencia pese a la casi total uniformidad en orden a aceptar la transacción y la conciliación… ?. El criterio antes citado concuerda con otros abundantes emiti­dos respecto de la institución de la transacción en materia laboral, de entre los que señalamos el siguiente: ?… En cuanto a la transacción hay que admitir que durante la relación de trabajo no cabe transacción, por lo cual el trabajador deja de lado sus amparos legales; pero termina­da la relación cabe la transacción, no para re­nunciar derechos, sino para determinar el valor de las prestaciones o indicar que no se justi?có derechos y por ello no se valoran, o por haber duda transige en el valor (G. J. S. XIV -N° 10- Pág. 2323)?, punto este último contemplado en el ar­tículo 616 del Código Laboral y analizado en el apartado A.

9) ?? El ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Alberto Wray Espinoza, al referirse al asunto materia de esta resolución, en criterio que compartimos, mani?esta: ?Cuarto. En prin­cipio el acuerdo en virtud del cual convienen las partes una modalidad para el pago de la pensión jubilar, es posible jurídicamente y no hay motivo constitucional ni legal para desconocer, in gene-re, su validez o su e?cacia, las cuales depende­rán de su contenido. Podría inclusive darse el caso de un convenio cuyo contenido, conside-10) Es más, se examina que se ha soslayado querando las circunstancias de la economía, resulte más favorable al trabajador que el pago de una cantidad ?ja diferida en el tiempo. Discrepo en consecuencia de la tesis según la cual todo acuer­do sobre la forma de pago de la jubilación es ilegal, Quinto. Los reiterados fallos de casación en los cuales se sostuvo que carecen de validez, los convenios sobre jubilación, cuestionan fun­damentalmente las declaraciones tendientes a liberar de responsabilidad futura al empleador. Esta preocupación es desde todo punto de vis­ta pertinente y acorde con la naturaleza social del derecho laboral, pero no tiene que ver con la validez del acuerdo, sino con su e?cacia en cuanto medio para extinguir las obligaciones del empleador. Así, aunque el convenio fuera válido, no podría otorgársele valor liberatorio frente a las obligaciones del empleador, sino cuando la cuantía y la naturaleza de la prestación asumida por este garanticen al trabajador la percepción de una suma mensual igual o mayor a la reso­nante de la liquidación. En caso contrario, ha­bría una renuncia encubierta de derechos. Por consiguiente, la e?cacia de las declaraciones me­diante las cuales pretende eximirse al empleador del cumplimiento futuro de la obligación no es absoluta, sino que solamente llega hasta don-de llegue el poder liberatorio de la prestación. Así por ejemplo, si el cálculo inicial del fondo destinado a producir la renta fuere defectuoso o llegare a ser insu?ciente por la prolongación de la vida del jubilado más allá del lapso que se consideró como probable, no cabe duda de que tendría el jubilado patronal derecho a reclamar el complemento? (R. O. N° 120. 30 de enero de 1997. Pág. 6.).

En el propio Código del Trabajo se encontraba vigente ?? la disposición legal que autoriza al extrabajador para optar entre la pensión jubilar y un monto indemnizatorio. En efecto, el art. 206 (entonces vigente) del Código Laboral regula el caso del trabajador que prestó servicios con an­terioridad al 17 de noviembre de 1938 por dos o más años a la misma empresa y que es despedido luego de haber trabajado en total por más de 25 años. Así, en la regla sexta del mencionado art. 206 (entonces vigente) del Código del trabajo, dice: ?Si el trabajador hubiere servido veinticin­co años o más podrá escoger entre indemniza­ción según el artículo que procede o la jubila­ción?. Al permitirse que el trabajador opte por la indemnización que obviamente sería un monto global, cuya entrega por parte del empleador so­luciona de una sola vez dicha obligación, se esta­ría eliminando la obligación de tracto sucesivo representado por el pago mensual de la pensión. Si la elección está permitida por la ley, resulta de­leznable el argumento que le da carácter de ob­jeto ilícito al respectivo acuerdo o que encuentra renuncia de derechos en el mismo. Carece pues de sustento la a?rmación en el sentido de que en el caso de acuerdo entre las partes interesadas respecto a pagos anticipados sobre pensiones ju­bilares, entraña por sí mismo un convenio ilegal, puesto que son situaciones análogas, tanto la que se describe en el art. 206 (entonces vigente) del Código del Trabajo aludido como la que motiva esta resolución?.

D) En posteriores fallos la Tercera Sala de lo La­boral y Social se rati?ca en su aludido criterio20, mientras que la Primera21 y Segunda22 salas de lo Laboral y Social mantienen la opción descrita en los apartados A y B. Es decir, nos encontra­mos ante fallos contradictorios desde octubre de 1998 respecto del tema tratado.

Sin embargo, desde el 21 de junio de 1999, la Primera Sala de lo Laboral y Social se adhie­re al nuevo criterio23 de la Tercera Sala de la materia desarrollada en el apartado C, aunque sin entrar en el pormenorizado análisis que la Tercera hizo. Avala básicamente su decisión en la disposición constitucional aludida, que permite la transacción en el ámbito laboral y en la regla tercera del artículo 219 ?actual 216- del Código Laboral, existente desde hace muchos años atrás, que preceptuaba entonces: ?El trabajador jubilado podrá pedir que el em­pleador le garantice e?cazmente el pago de la pensión o, en su defecto, deposite en el Insti­tuto Ecuatoriano de Seguridad Social el capital necesario para que este le jubile por su cuenta, con igual pensión que la que le corresponda pagar al empleador??24. El indicado Tribunal (Primera Sala de lo Laboral y Social) conserva desde entonces el nuevo criterio en conjunto con la Tercera Sala de lo Laboral y Social, lo que no sucede con la Segunda Sala de la mate­ria. Así que la contradicción continúa respecto de cómo resolverse, solo que esta vez por un frente conformado por la Primera y Tercera y en el lado opuesto la Segunda.

E) La Primera Sala en otras decisiones recalca que para fundamentar su resolución se cimentó en la reforma constitucional publicada el 16 de enero de 1996 en el R.O. No. 863, señalando que con antelación a ella ?no se permitía la transac­ción en materia laboral? y después de ella sí ??

21. Sentencia dictada por la Primera Sala de lo Laboral y Social el 24 de febrero de 1999, integrada por los doctores Hugo Quintana Coello, Miguel Villacís Gómez y Jaime Velasco Dávila, dentro del juicio seguido por Celestino Ríos Galarza contra el Banco del Pichincha, publicada en G.J. Serie XVI, No. 14, enero ? abril 1999, pp. 4097-4100.

22. 1) Sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Laboral y Social el 17 de marzo de 1999, integrada por los doctores Teodoro Coello Vázquez, Camilo Mena Mena y Julio Jaramillo Arízaga (voto salvado), dentro del juicio seguido por Jorge Quintero Valencia contra el Banco del Pichincha, publicada en G.J. Serie XVI, No. 15, mayo ? agosto 1999, pp. 4385-4388. El voto salvado mantiene el mismo criterio en este punto al igual que el voto de mayoría. 2) Sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Laboral y Social el 13 de mayo de 1999, integrada por los doctores Teodoro Coello Vázquez, Camilo Mena Mena y Julio Jaramillo Arízaga, dentro del juicio seguido por Patricio Villarruel Caviedes contra el Banco del Pichincha, publicada en G.J. Serie XVII, No. 2, enero ? abril 2000, pp. 488-493.

3) Sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Laboral y Social el 20 de junio de 2001, integrada por los doctores Julio Jaramillo Arízaga, Teodoro Coello Vázquez y Camilo Mena Mena (voto salvado), dentro del juicio seguido por Luis Ochoa Zabala contra Industrias Ales C.A., publicada en G.J. Serie XVII, No. 6, mayo ? agosto 2001, pp. 1742-1744.El voto salvado mantiene el mismo criterio en este punto al igual que el voto de mayoría.

23. Sentencia dictada por la Primera Sala de lo Laboral y Social el 21 de junio de 1999, integrada por los doctores Hugo Quintana Coello, Miguel Villacís Gómez y Jaime Velasco Dávila, dentro del juicio seguido por César Olmedo Llerena Picu­ña contra Plasticaucho Industrial S.A., publicada en G.J. Serie XVI, No. 15, mayo ? agosto 1999, pp. 4370-4373.

24. Posteriormente por reforma introducida en el art. 189 de ley No. 690 (Ley para la promoción de la inversión y partici­pación ciudadana ?conocida como Trolebús II-), publicada en Registro O?cial, suplemento 144 de 18 de agosto del 2000, el texto de aquella tercera regla quedó así: ?El trabajador jubilado podrá pedir que el empleador le garantice e?cazmente siempre y cuando no menoscabe los derechos del trabajador?. Antes, en opinión de la Sala, los acuerdos que versaban sobre pago anticipado de la pensión jubilar patronal adolecía de ?objeto ilícito de conformidad con el artículo 1505 ?ac­tual 1478- del Código Sustantivo Civil, por con­travenir al Derecho Público Ecuatoriano?25. No se analiza en absoluto lo dispuesto en el artículo 616 de la ley de la materia, que contemplaba ya desde hace mucho antes la posibilidad de la ce­lebración de un acuerdo entre las partes compo­nentes de la relación laboral.

el pago de la pensión o, en su defecto, deposite en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social el capital necesario para que este le jubile por su cuenta, con igual pensión que la que le corresponda pagar al empleador o podrá pedir que el empleador le entregue directamente un fondo global sobre la base de un cálculo debidamente fundamentado y practicado que cubra el cumplimiento de las pensiones mensuales y adicionales determinados en la ley, para que el mismo trabajador administre este capital por su cuenta. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, el jubilado no podrá percibir por concepto de jubilación patronal una can­tidad inferior al 50% del sueldo o salario mínimo sectorial uni?cado que correspondiere al puesto que ocupaba el jubilado al momento de acogerse al bene?cio, multiplicado por los años de servicio.

El acuerdo de las partes deberá constar en acta suscrita ante notario o autoridad competente judicial o administrativa, con lo cual se extinguirá de?nitivamente la obligación del empleador?.

Sin embargo, la Primera Sala, a la que en el punto que se desarrollará se adhiere la Segun­da Sala, discrepa con la Tercera Sala en que solamente agotado el fondo global entregado como pago anticipado de la jubilación patronal el trabajador ejercerá su derecho a plantear una nueva demanda para obtener que el empleador cumpla su obligación de pagarle la pensión jubilar patronal por lo que le resta de vida. La Primera Sala introduce una variante: considera que una vez conseguido a través de una transac­ción, solemnizada a través de sentencia, la capi­talización de la jubilación patronal, se con?gura ?el efecto de cosa juzgada en última instancia entre los intervinientes acorde a lo prescrito en el artículo 2386 ?actual 2362- del Código Ci­vil?, puesto que la institución de la transacción ?como tal es un Contrato bilateral, principal, conmutativo y consensual y que lo por lo tanto constituye ley para las partes al tenor de lo que claramente expresa el art. 1588 ?actual 1561-del Código Sustantivo Civil?. De lo contrario, signi?caría que se quebrantaría la seguridad ju­rídica, ?pues daría lugar a interminables litigios sobre asuntos que las partes libre y válidamente declararon oportunamente concluidos?. La Se­gunda Sala añade que se produce el efecto de cosa juzgada material y no formal26. En esta cir­cunstancia podría cuestionarse: ¿Se produciría o no una renuncia de los derechos del antiguo operario si por ejemplo sobreviviera más allá de la consunción del fondo global que le fue can­celado y no pudiera deducir nueva demanda?,

25.

1) Sentencia dictada por la Primera Sala de lo Laboral y Social el 13 de noviembre de 2001, integrada por los doctores Jaime Velasco Dávila, Hugo Quintana Coello y Miguel Villacís Gómez, dentro del juicio seguido por Domingo López Franco contra la Autoridad Portuaria de Manta, publicada en G.J. Serie XVII, No. 7, septiembre ? diciembre 2001, pp. 2050-2053; 2) Sentencia dictada por la Primera Sala de lo Laboral y Social el 24 de julio de 2002, integrada por los doctores Hugo Quintana Coello, Jaime Velasco Dávila y Miguel Villacís Gómez, dentro del juicio seguido por Radoy Lucas Vélez López contra Lloyds Bank BLSA, publicada en G.J. Serie XVII, No. 10, septiembre

? diciembre 2002, pp. 3262-3266.

26.

1) Sentencias dictadas por la Primera Sala de lo Laboral y Social integrada por los doctores Hugo Quintana Coello, Jaime Velasco Dávila y Miguel Villacís Gómez, dentro de los juicios números 136-1998, 137-1998, 155-1998, seguidos por Alfredo Sánchez, José Cumbicus e Hipólito Masache contra la empresa Monterrey Azucarera Lojana C.A. (Malca), publicados en el R.O. No. 78 de 1 de diciembre de 1998 (G.J. Serie XVIII, No. 2, enero ? diciembre 2006, pp. 605). 2) Sentencia dictada por la Primera Sala de lo Laboral y Social el 13 de noviembre de 2001, integrada por los doctores Jaime Velasco Dávila, Hugo Quintana Coello y Miguel Villacís Gómez, dentro del juicio seguido por Domingo López Franco contra la Autoridad Portuaria de Manta, publicada en G.J. Serie XVII, No. 7, septiembre ? diciembre 2001, pp. 2050-2053. 3) Sentencia dictada por la Primera Sala de lo Laboral y Social el 30 de julio de 2002, integrada por los doctores Hugo Quintana Coello, Jaime Velasco Dávila y Miguel Villacís Gómez, dentro del juicio seguido por José María Jiménez Franco contra la empresa Monterrey Azucarera Lojana C.A. (Malca), publicada en G.J. Serie XVII, No. 10, septiembre ? diciembre 2002, pp. 3274-3278. 4) Sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Laboral y Social el 2 de abril de 2003, integrada por los doctores Camilo Mena Mena, Julio Jaramillo Arízaga y Teodoro Coello Vázquez, dentro del juicio seguido por Víctor Alfredo Caraguay Pucha contra la empresa Monterrey Azucarera Lojana C.A. (Malca), publicada en G.J. Serie XVII, No. 12, mayo ? agosto 2003, pp. 3968-3972. 5) Sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Laboral y Social el 29 de octubre de 2003, integrada por los doctores Camilo Mena Mena (voto salvado), Julio Jaramillo Arízaga y Teodoro Coello Vázquez, dentro del juicio seguido por Manuel María Arias contra la Empresa Monterrey Azucarera Lojana C.A. (Malca), publicada en G.J. Serie XVII, No. 13, septiembre ? diciembre 2003, pp. 4374-4378. El voto salvado mantiene el mismo criterio en este punto al igual que el voto de mayoría. 6) Sentencia dictada por la Primera Sala de lo Laboral y Social el 31 de enero de 2006, integrada por los doctores Ana Abril Olivo, Alfredo Jaramillo Jaramillo y Rubén Bravo Moreno, dentro del juicio seguido por Víctor Manuel Torres Riofrío contra la empresa Monterrey Azucarera Lojana C.A. (Malca), publicada en G.J. Serie XVIII, No. 2, enero ? diciembre 2006, pp. 603-605.

estudio efectuado y resuelto ya por la Tercera Sala27, en sentido contrario a la manera analiza­da aquí por la Primera Sala.

F) La Primera Sala de lo Laboral y Social, con­formada por los doctores Alfredo Jaramillo Ja­ramillo, Ana Abril Olivo y Rubén Bravo More­no, en sentencia dictada el 26 de julio del 2007 dentro del juicio seguido por Teodoro Alejan­dro Tomalá Reyes contra la compañía Fundi­ciones Industriales S.A. ?FISA-, cuyo proyecto fue elaborado por el Dr. Bravo, se adhiere a plenitud al criterio de la Tercera Sala, se razona de la siguiente manera: ??Dado que es impo­sible calcular los años de vida que le quedarán al trabajador, es igualmente difícil calcular el monto del fondo global de jubilación, en todo caso debía indicarse en el acta de transacción los años de supervivencia calculados para esta­blecer el monto, ya que si la vida del trabajador se prolonga más allá del tiempo calculado, en atención al principio tuitivo de la legislación laboral el empleador estaría obligado a pagar la pensión mensual jubilar, pues la transacción o acuerdo no lo relevaría de tal obligación?; y para sostenerlo abunda en re?exiones bastante parecidos28.

De tal manera que desde entonces tanto la Prim-era como la Tercera salas de lo Laboral y Social mantienen el criterio que el pago anticipado de la pensión jubilar patronal obtenido a través de cualquier tipo de acuerdo es procedente a todas luces siempre que la suma de dinero entregada al trabajador satisfaga el cumplimiento de sus necesidades mientras viva, pues de lo contrario el jubilado tiene todo el derecho para deman­dar al empleador la solución de su pensión ju­bilar por el resto de tiempo de vida que le reste en virtud de la imprescriptibilidad de la acción para reclamar la jubilación patronal dispuesta en resolución de obligatoria aplicación dictada por la Corte Suprema de Justicia el 15 de junio de 1989 y publicada en el R.O. No. 233 del 14 de julio del mismo año.

Anexo 1 JUICIO SEGUIDO POR EUGENIO SUÁREZ CALDERÓN CONTRA EL BANCO LA PREVI­SORA29

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. TERCERA SALA DE LO LABORAL Y SOCIAL. Quito, 12 de octubre de 1998; las 15:00. VISTOS: Incon­forme con la sentencia dictada por la Cuarta Sala de la Corte Superior de Justicia de Guaya­quil, que con?rma la de primer nivel en la que se declara con lugar la demanda sobre pensio­nes jubilares, el procurador judicial del Banco La Previsora interpone recurso de casación den­tro del juicio verbal sumario de trabajo incoado por Eugenio Emilio Suárez Calderón contra la institución bancaria recurrente. Cumplido el trámite respectivo, procede emitir resolución, y para hacerlo se considera. PRIMERO: Esta Sala es competente para conocer el recurso en men­ción, en razón de lo prescrito por el art. 200 de la Constitución Política de la República, publi­cada en el Registro O?cial No 1 del 11 de agosto de 1998 y arts. 1 y 2 de la Ley de Casación, así como por el sorteo legal practicado cuya razón obra de autos. SEGUNDO: El casacionista ataca la sentencia, a?rmando que se aplicaron erró­neamente las disposiciones contenidas en las letras c, d y e del art. 49 de la Constitución Polí­tica del Ecuador, codi?cada y publicada en el Registro O?cial No. 2 de 13 de febrero de 1997 (actuales números 3, 4 y 5, del art. 35), descono­ciendo ?el valor del acuerdo válido y legal a que las partes llegaron al momento de jubilarse el extrabajador, respecto de la forma de pago de la pensión jubilar restante, esto es la entrega de una cantidad que en forma global y ?ja sustituya el pago mensual de la jubilación;??. En resu­men, considera el impugnante que el pronun­ciamiento del Tribunal de Apelación sobre el acuerdo atinente al pago anticipado de pensio­nes jubilares, declarándolo ilegal, es violatorio de las disposiciones constitucionales que enun­cia, es decir que la transacción realizada es váli­da y que no implica renuncia de derechos. TER­CERO: En torno al valor de la transacción o acuerdo que las partes celebraron en relación con el pago hecho al extrabajador jubilado por concepto de pensiones futuras, la Sala formula las siguientes observaciones: 1. En el pasado in­mediato, de manera general, las diversas salas especializadas de lo Laboral y Social resolvieron reiteradamente y en numerosos casos análogos que el convenio o transacción sobre pago antici­pado de pensiones de jubilación carece de valor legal porque tiene objeto ilícito y porque impli­ca renuncia de derechos. Los fundamentos que se esgrimieron para tales a?rmaciones, esencial­mente, fueron: que la transacción signi?ca atentado contra el orden público debido a que forzosamente mengua derechos del trabajador, y que la ley establece la obligación de pagar la pensión jubilar periódicamente y en forma mensual; 2. Haciendo una revisión de los argu­mentos antes referidos, estimamos indispensa­ble formular las siguientes re?exiones: a) El Có­digo Civil puede considerarse como legislación positiva de carácter laboral en los casos en que el Código del Trabajo no contemple una norma que sirva para solucionar una determinada si­tuación con?ictiva concerniente a la relación obrero-patronal. Esta a?rmación se deriva del contexto del art. 6 del Código del Trabajo que convierte al Código Civil en legislación supleto­ria, y puesto que en este último cuerpo legal no existe precepto alguno relativo a la transacción, lo que sobre esta institución dispone los arts. 2372 y 2386 del Código Civil, entre otros, bien procede ser aplicado a una relación de índole laboral; b) Desde el ángulo jurídico laboral, lo realmente trascendente no es el hecho mismo de la transacción, sino la posibilidad de que bajo el monto de este tipo de contratos se encu­bra una renuncia de derechos, lo que efectiva­mente sí está prohibido por la Constitución y el Código de la materia. En consecuencia, para efectos de dilucidar la cuestión planteada, es conveniente precisar que es el derecho a la jubi­lación, así como de ciertos elementos y circuns­tancias que hacen posible el goce de tal dere­cho; c) Objetivamente, el derecho a la jubilación consiste en la aptitud de un extrabajador que laboró por 25 o más años a percibir de su exem­pleador una suma de dinero, mes a mes y mien­tras dure la vida del bene?ciario. Por excepción, y siempre que hubieren derecho-habientes con posibilidad jurídica de percibirlo, este bene?cio puede prorrogarse por un año más después de la vida del titular. De lo expresado se derivan algunas consecuencias, como las siguientes: se trata de un derecho de carácter vitalicio, lo que entraña la necesidad de que para gozarlo su be­ne?ciario se encuentre vivo; que el sujeto pasivo de la obligación de pagar las pensiones jubilares no dejara de existir y que además tenga la sol­vencia su?ciente para el cumplimiento de la obligación; que la capacidad adquisitiva del di­nero que se percibe como pensión sea equiva­lente y permanente durante todo el tiempo de la vigencia de la obligación; d) A la luz de la ló­gica y la sana razón, el convenio o acuerdo tran­saccional sobre pensiones jubilares carecerá de valor cuando de su contenido y aplicación se de­rivare daño o perjuicio económico al trabaja­dor. Para establecer la circunstancia del daño o perjuicio económico al trabajador, en esta mate­ria, forzosamente debe responderse a la pre­gunta siguiente: ¿En qué consiste el daño? Una de las alternativas de daño o perjuicio para el extrabajador sería que se le pague menos de lo que le correspondiere. En el caso concreto que se analiza, tanto la vida o existencia del bene?­ciario como del empleador son indispensables para establecer cuál podría ser el monto de las pensiones jubilares que deberían ser cobradas o pagadas, según el caso. Pero establecer esta cuantía es físicamente imposible dada la contin­gencia en cuanto a la temporalidad que tiene la existencia humana (para el caso del extrabaja­dor) o la jurídica (para el caso de que el extra­bajador ?debe ser empleador-no fuere una perso­na natural). Además, tampoco es previsible, a los efectos del cumplimiento de la obligación de pagar pensión jubilar, el riesgo de insolven­cia del deudor o de disminución de la capaci­dad adquisitiva de la moneda, tanto más que en este último caso no está prevista en la ley la po­sibilidad de indexación o corrección moneta-ria. Otra de las posibilidades de perjuicio al tra­bajador podría ser la de que ya no percibirá pensión periódica. Esta posibilidad es conse­cuencia del mismo derecho a percibir la pen­sión y es por tanto accesoria a esta facultad. Por tanto y aplicando el principio de que lo acceso­rio sigue la suerte de lo principal, el perjuicio por falta de pagos periódicos solo sería digno de considerarse en el caso de que el derecho a la pensión se mantuviere subsistente por parte del extrabajador jubilado; 3. Razonando respec­to a los riesgos o efectos económicos negativos que tiene el bene? ciario de pensión jubilar, en condiciones normales, esto es sin que hubiere celebrado un convenio de pago anticipado de pensiones, como que el que los litigantes reali­zaron (fs. 72-73), se aprecia: a) Debido a la im­posibilidad de predeterminar el día de la muer­te de una persona, es factible que la suma de dinero percibida a consecuencia del convenio constituye una considerable ventaja. Tal sería el caso de una persona que falleciera poco tiempo después de la suscripción del respectivo acuer­do; b) Como la obligación de pagar pensión ju­bilar es de tracto sucesivo por periodos mensua­les, siempre es posible que el acreedor bene?ciario de la pensión sobreviva a la muerte o extinción del deudor exempleador, lo que ge­neralmente impide que el jubilado siga cobran­do los valores a que tiene derecho; c) También puede suceder, lo que resulta frecuente en la realidad, que el exempleador obligado pierde solvencia económica, de tal manera que lo inca­pacite para el cumplimiento de su obligación; y d) En economías, como la de nuestro país, el valor adquisitivo de la moneda decrece en for­ma alarmante y a corto plazo. Esto signi?ca que si el jubilado tiene que cobrar, por ejemplo, la pensión mensual correspondiente al décimo se­gundo mes posterior a la fecha en que se deter­minó la cuantía de la pensión, se habrá produ­cido un muy considerable perjuicio para él, pues con la cantidad de sucres que estaría perci­biendo no adquiriría la misma cantidad y cali­dad de bienes que pudo lograr a la fecha en que se ?jó la pensión. Mientras no se modi?que le­galmente el sistema, de tal manera que permita corregir monetariamente el desfase económico de la referencia, los acreedores de pensiones ju­bilares tendrán que soportar la injusticia que representa la situación descrita; 4. Antes de que se adopte el criterio de que los convenios o tran­sacciones sobre pago anticipado de pensiones jubilares son ilegales, las organizaciones sindi­cales de trabajadores más vigorosas e importan­tes del país, tanto por su número de integrantes como por su actitud reivindicadora, exigían y lograban que en sus correspondientes contratos colectivos de trabajo consten cláusulas tendien­tes a que los trabajadores con derecho a pen­sión jubilar tengan la opción de escoger entre el pago anticipado de una suma global referida a cantidades ?jas o número de remuneraciones mensuales o pensiones periódicas mensuales y vitalicias. Entre otras cosas como puede inferir­se del hecho en referencia, para los trabajado­res, el convenio o acuerdo de pago anticipado no constituye en sí mismo y de manera general un acto que perjudique sus intereses ni que afecte a sus derechos. CUARTO: El ius laboris­ta, Dr. Luis Jaramillo Pérez, tratadista y ex presi­dente de la Corte Suprema de Justicia, en la pá­gina 625 del tomo II de su obra Jurisprudencia de los con?ictos individuales de trabajo, al refe­rirse a la transacción, señala en la parte perti­nente: ? … Sin embargo la doctrina en orden a la aplicación de la transacción sostiene que debe contemplarse tres momentos: a) anterior a la relación laboral; b) durante la relación y c) terminada la relación laboral; y en este último supuesto, viénese aceptando la transacción casi en forma unánime; sosteniéndose que el pri­mer caso no cabe hablarse de transacción, por­que no existen derechos, sino meras expectati­vas; que el segundo tampoco es factible, porque los amparos legales tienen que imponerse pese a una estipulación de las partes en contrario (art. 34); pero, que si es posible aceptarse una vez terminada la relación laboral, porque ya son derechos adquiridos que pertenecen al trabaja­dor (Codif. de 1959) o a sus deudos y pueden ellos acogerse a un modo legal, a la vez que me­dio de restablecimiento del derecho que es la transacción. Podría también argumentarse en favor de la transacción que en el tercer momen­to ya desaparece la calidad de trabajador y pa­trono y solo surge en caso de juicio, la de liti­gante en plano igual, sea como actor o como demandado, como acreedor o como deudor y que por lo tanto ya los amparos dejaron de ac­tuar por no encontrar el elemento subjetivo al que se dirige el amparo o sea ya dejó de ser tra­bajador; argumentó ?debe ser argumento-este que no aparece exhibido en la jurisprudencia pese a la casi total uniformidad en orden a acep­tar la transacción y la conciliación … ?. El crite­rio antes citado concuerda con abundantes cri­terios emitidos respecto de la institución de la transacción en materia laboral, de entre los que señalamos el siguiente: ? … En cuanto a la tran­sacción hay que admitir que durante la relación de trabajo no cabe transacción por lo cual el tra­bajador deja de lado sus amparos legales; pero terminada la relación, cabe la transacción, no para renunciar derechos, sino para determinar el valor de las prestaciones o indicar que no se justi?có derechos y por ello no se valoran, o por haber duda transige en el valor? (G. J. S. XIV -N° 10-, pág. 2323). QUINTO: El ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Alberto Wray Espinoza, al referirse al asunto materia de esta resolución, en criterio que compartimos, mani?esta: ?Cuarto. En principio, el acuerdo en virtud del cual convienen las partes una modali­dad para el pago de la pensión jubilar, es posi­ble jurídicamente y no hay motivo constitucio­nal ni legal para desconocer, in genere, su validez o su e?cacia, las cuales dependerán de su contenido. Podría inclusive darse el caso de un convenio cuyo contenido, considerando las circunstancias de la economía, resulte más favo­rable al trabajador que el pago de una cantidad ?ja diferida en el tiempo. Discrepo en conse­cuencia de la tesis según la cual todo acuerdo sobre la forma de pago de la jubilación es ilegal, Quinto. Los retirados ?debe ser reiterados-fallos de casación en los cuales se sostuvo que carecen de validez los convenios sobre jubilación, cues­tionan fundamentalmente las declaraciones tendientes a liberar de responsabilidad futura al empleador. Esta preocupación es desde todo punto de vista pertinente y acorde con la natu­raleza social del derecho laboral, pero no tiene que ver con la validez del acuerdo, sino con su e?cacia en cuanto medio para extinguir las obli­gaciones del empleador. Así, aunque el conve­nio fuera válido, no podría otorgársele valor li­beratorio frente a las obligaciones del empleador, sino cuando la cuantía y la naturale­za de la prestación asumida por este garanticen al trabajador la percepción de una suma men­sual igual o mayor a la resonante de la liquida­ción. En caso contrario, habría una renuncia encubierta de derechos. Por consiguiente, la e?cacia de las declaraciones mediante las cuales pretende eximirse al empleador del cumpli­miento futuro de la obligación no es absoluta, sino que solamente llega hasta donde llegue el poder liberatorio de la prestación. Así por ejemplo, si el cálculo inicial del fondo destina­do a producir la renta fuere defectuoso o llega­re a ser insu?ciente por la prolongación de la vida del jubilado más allá del lapso que se consi­deró como probable, no cabe duda de que ten­dría el jubilado patronal derecho a reclamar el complemento?. (R. O. N° 120. 30 de enero de 1997. Pág. 6.). SEXTO: Por lo manifestado en los tres considerandos precedentes de esta reso­lución, conclúyase sin esfuerzo que los acuerdos o transacciones celebradas en relación con el pago anticipado de pensiones jubilares no son ilegales per se, a menos que contengan o impli­quen renuncia encubierta de derechos, en cuyo caso el juez resolverá lo pertinente en cada liti­gio, conforme a lo que se demostrase en el res­pectivo proceso. SÉPTIMO: Por otra parte, dentro del propio Código del Trabajo encontra­mos la disposición legal que autoriza al extraba­jador para optar entre la pensión jubilar y un monto indemnizatorio. En efecto, el art. 206 del Código Laboral regula el caso del trabaja­dor que prestó servicios con anterioridad al 17 de noviembre de 1938 por dos o más años a la misma empresa y que es despedido luego de ha­ber trabajado en total por más de 25 años. Así, en la regla sexta del mencionado art. 206 del Código del trabajo dice: ?Si el trabajador hubie­re servido veinticinco años o más podrá escoger entre indemnización según el artículo que pro-cede o la jubilación?. Al permitirse que el traba­jador opte por la indemnización que obviamen­te sería un monto global, cuya entrega por parte del empleador soluciona de una sola vez dicha obligación, se estaría eliminando la obligación de tracto sucesivo representado por el pago mensual de la pensión. Si la elección está per­mitida por la ley, resulta deleznable el argumen­to que le da carácter de objeto ilícito al respec­tivo acuerdo o que encuentra renuncia de derechos en el mismo. Carece pues de sustento la a?rmación en el sentido de que en el caso de acuerdo entre las partes interesadas, respecto a pagos anticipados sobre pensiones jubilares, en­traña por sí mismo un convenio ilegal, puesto que son situaciones análogas tanto la que se des­cribe en el art. 206 del Código del Trabajo alu­dido como la que motiva esta resolución. OC­TAVO: Para dilucidar sobre si hubo o no perjuicio para el actor con la entrega de $. 3?443.264 por concepto de pago anticipado de pensiones jubilares, importa establecer el nú­mero de pensiones mensuales representadas en dicha suma, por lo que previamente correspon­de calcular el valor de la pensión mensual a que tenía derecho el trabajador a la fecha de la ter­minación de las relaciones laborales, que es la misma del documento en que se contiene el acuerdo (enero 31 de 1990) -fs. 72-73-. El cálcu­lo respectivo de la pensión mensual de jubila­ción arroja la suma de $ 18.453,20, cantidad que se obtiene de la aplicación del art. 221 (ac­tual 219) del Código del Trabajo y de los si­guientes datos: edad 62 años; tiempo de servi­cios: 31,833 años; remuneraciones de 5 últimos años: $. 3?580.246,80 (fs. 75); salario mínimo vi­tal vigente a enero de 1990: $. 32.000. Ahora bien, si se divide la suma percibida por concep­to de anticipo ($. 3?443.264) para el valor de la pensión mensual ($ 18.453,20) tendremos como resultado un cociente de 186,59, que co­rresponde al número de pensiones cubiertas por el referido monto de $. 3?443.264. Supo­niendo que cada año se pagan dieciséis pensio­nes, del valor o monto total recibido por el de­mandante por concepto de pensiones jubilares sería equivalente a once años y seis meses, tiem­po que aún no ha transcurrido todavía si toma­mos como punto de partida la fecha enero 31 de 1990 en que, como ya se dijo, terminaron las relaciones de trabajo. En consecuencia, conclú­yese que el pago anticipado al que hicimos refe­rencia, respecto a las pensiones jubilares del actor, no signi?có perjuicio para el demandante ni a la fecha de presentación de la demanda (octubre 7 de 1993), ni a la fecha en que se ex­pide esta resolución. NOVENO: La sala deja ex­presa constancia que esta resolución di?ere de las que se pronunciaron para casos similares por las distintas Salas de la Corte Suprema, se la adopta en ejercicio de la facultad que emana del inciso segundo del art. 19 de la Ley de Casa­ción y bajo la convicción de que contribuirá de mejor manera, no solo a la protección de los derechos de los trabajadores, sino también a la seguridad jurídica. Por las consideraciones ano­tadas, la Tercera Sala de lo Laboral y Social de la Corte Suprema de Justicia, Administrando justi­cia en nombre de la República y por autoridad de la ley, acepta el recurso de casación y declara sin lugar la demanda. Devuélvese a la recurren­te el valor de la caución. Notifíquese y devuélva­se. Cúmplase con lo dispuesto en el art. 19 de la Ley de Casación. f) Drs. Jorge Ramírez Álvarez. Nicolás Castro Patiño. Ángel Lescano Fiallo.

Anexo 2 JUICIO SEGUIDO POR ANTONIO ESTEBAN FLORIL NOLIVOS CONTRA EL BANCO LA PREVISORA30

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. TERCERA SALA DE LO LABORAL Y SOCIAL. Quito, 26 de octubre de 1998; las 15:00. VISTOS: Incon­forme con la sentencia dictada por la Primera Sala de la Corte Superior de Justicia de Guaya­quil, que con?rma la de primer nivel, en la que se declara con lugar la demanda sobre pensio­nes jubilares, el procurador judicial del Banco La Previsora interpone recurso de casación, dentro del juicio verbal sumario de trabajo in­coado por Antonio Esteban Floril Nolivos con­tra la institución bancaria recurrente. Cumpli­do el trámite respectivo, procede emitir resolución, y para hacerlo se considera. PRIME­RO: Esta sala es competente para conocer el re­curso en mención, en razón de lo prescrito por el art. 200 de la Constitución Política de la Re­pública, publicada en el Registro O?cial No 1 del 11 de agosto de 1998 y arts. 1 y 2 de la Ley de Casación, así como por el sorteo legal practica­do cuya razón obra de autos. SEGUNDO: El ca­sacionista ataca la sentencia, a?rmando que se aplicó erróneamente la disposición contenida en la letra e del art. 49 de la Constitución Políti­ca del Ecuador (actual número 5 del art. 35), desconociendo ?el valor del acuerdo legitimo a que las partes llegaron al momento de aceptar­se la renuncia del extrabajador para acogerse al bene?cio de la jubilación, que se estableció de común acuerdo en una cantidad ?ja a cuenta de su jubilación global?. En resumen, considera el impugnante que el pronunciamiento del Tri­bunal de Apelación sobre el acuerdo atinente al pago anticipado de pensiones jubilares, decla­rándolo ilegal, es violatorio de la disposición constitucional que enuncia, es decir que la tran­sacción realizada es válida y que no implica re­nuncia de derechos. TERCERO: En torno al valor de la transacción o acuerdo que las partes celebraron en relación con el pago hecho al ex­trabajador jubilado por concepto de pensiones futuras, la Sala formula las siguientes observa­ciones: 1. En el pasado inmediato, de manera general, las diversas salas especializadas de lo Laboral y Social resolvieron reiteradamente y en numerosos casos análogos que el convenio o transacción sobre pago anticipado de pensiones de jubilación carece de valor legal porque tiene objeto ilícito y porque implica renuncia de de­rechos. Los fundamentos que se esgrimieron para tales a?rmaciones, esencialmente, fueron: que la transacción signi?ca atentado contra el orden público debido a que forzosamente men­gua derechos del trabajador, y que la ley estable­ce la obligación de pagar la pensión jubilar pe­riódicamente y en forma mensual; 2. Haciendo una revisión de los argumentos antes referidos, estimamos indispensable formular las siguien­tes re? exiones: a) El Código Civil puede consi­derárselo como legislación positiva de carácter laboral, en los casos en que el Código del Traba­jo no contemple una norma que sirva para solu­cionar una determinada situación con?ictiva concerniente a la relación obrero-patronal. Esta a?rmación se deriva del contexto del art. 6 del Código del Trabajo, que convierte al Código Ci­vil en legislación supletoria, y puesto que en este último cuerpo legal no existe precepto al­guno relativo a la transacción, lo que sobre esta institución dispone los arts. 2372 y 2386 del Có­digo Civil, entre otros, bien procede ser aplica­do a una relación de índole laboral; b) Desde el ángulo jurídico laboral, lo realmente trascen­dente no es el hecho mismo de la transacción, sino la posibilidad de que bajo el monto de este tipo de contratos se encubra una renuncia de derechos, lo que efectivamente sí está prohibi­do por la Constitución y el Código de la mate­ria. En consecuencia, para efectos de dilucidar la cuestión planteada, es conveniente precisar que es el derecho a la jubilación, así como de ciertos elementos y circunstancias que hacen posible el goce de tal derecho; c) Objetivamen­te, el derecho a la jubilación consiste en la apti­tud de un extrabajador que laboró por 25 o más años a percibir de su exempleador una suma de dinero, mes a mes y mientras dure la vida del bene?ciario. Por excepción, y siempre que hu­bieren derecho-habientes con posibilidad jurí­dica de percibirlo, este bene?cio puede prorro­garse por un año más después de la vida del titular. De lo expresado se derivan algunas con­secuencias, como las siguientes: se trata de un derecho de carácter vitalicio, lo que entraña la necesidad de que para gozarlo su bene?ciario se encuentre vivo; que el sujeto pasivo de la obli­gación de pagar las pensiones jubilares no deja­ra de existir y que además tenga la solvencia su­?ciente para el cumplimiento de la obligación; que la capacidad adquisitiva del dinero que se percibe como pensión sea equivalente y perma­nente durante todo el tiempo de la vigencia de la obligación; d) A la luz de la lógica y la sana razón el convenio o acuerdo transaccional so­bre pensiones jubilares carecerá de valor cuan­do de su contenido y aplicación se derivare daño o perjuicio económico al trabajador. Para establecer la circunstancia del daño o perjuicio económico al trabajador, en esta materia, forzo­samente debe responderse a la pregunta si­guiente: ¿En qué consiste el daño? Una de las alternativas de daño o perjuicio para el extraba­jador sería que se le pague menos de lo que le correspondiere. En el caso concreto que se ana­liza, tanto la vida o existencia del bene?ciario como del empleador son indispensables para establecer cuál sería el monto de las pensiones jubilares que serían cobradas o pagadas según el caso. Pero establecer esta cuantía es física­mente imposible dada la contingencia en cuan­to a la temporalidad que tiene la existencia hu­mana (para el caso del extrabajador) o la jurídica (para el caso de que el extrabajador -debe ser empleador-no fuere una persona natu­ral). Además, tampoco es previsible, a los efec­tos del cumplimiento de la obligación de pagar pensión jubilar, el riesgo de insolvencia del deu­dor o de disminución de la capacidad adquisiti­va de la moneda, tanto más que en este último caso no está prevista en la ley la posibilidad de indexación o corrección monetaria. Otra de las posibilidades de perjuicio al trabajador sería que ya no percibirá pensión periódica. Esta po­sibilidad es consecuencia del mismo derecho a percibir la pensión y es por tanto accesoria a esta facultad. Por tanto y aplicando el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo princi­pal, el perjuicio por falta de pagos periódicos solo sería digno de considerarse en el caso de que el derecho a la pensión se mantuviere sub­sistente por parte del extrabajador jubilado; 3. Razonando respecto a los riesgos o efectos eco­nómicos negativos que tiene el bene?ciario de pensión jubilar, en condiciones normales, esto es sin que hubiere cele