Dra. Mercedes Bohórquez de Sevilla
Derecho Bancario
Se entiende por Derecho Bancario el conjunto de normas jurÃdicas que regulan las operaciones bancarias. Según Garrigues, este derecho tiene un doble aspecto. El primero, está constituido por las normas que se refiere al banco como sujeto de aquellas operaciones, aspecto regido predominante por normas de derecho público administrativo. El segundo, se relaciona con la actividad que el banco desarrolla y está regido básicamente por normas de derecho privado.
Bien dice el autor pre-dominantemente, ya que hay operaciones bancarias reguladas también por el derecho público, como son precisamente las garantÃas bancarias, que se otorgan a favor de la administración pública, exigidas por Leyes de Contratación Pública y ConsultorÃa.
Operaciones bancarias
Operaciones bancarias son aquellas actividades, que de manera habitual y contÃnua, realizan los bancos y abarcan un amplio campo de actividades sometidas a normas jurÃdicas, normas de técnica bancaria y a la economÃa bancaria; estas dos últimas facetas son de relevancia, a tal punto que muchas veces predominan sobre lo jurÃdico, aunque para el objeto de lo presente interesa solo lo legal.
Desde el punto de vista jurÃdico, Garriges concibe a la operación bancaria como negocio jurÃdico: contrato concluido por el banco en el desenvolvimiento de su actividad profesional y para la consecución de sus propios fines económicos.
El estudio jurÃdico de las operaciones bancarias se resume, por tanto, en el análisis de los negocios jurÃdicos bancarios y de las relaciones que de tales contratos se derivan.
Por lo tanto el contrato bancario, es el esquema jurÃdico de la operación bancaria, conceptuando como «todo acuerdo para constituir, regular o extinguir una relación que tenga por objeto una operación bancaria».
Deposito en efectivo
Al tratar sobre el depósito en efectivo se consignó la clasificación tradicional de las operaciones bancarias, que, basada en criterios jurÃdicos, se agrupan en activas, pasivas y neutras, según el sujeto que concede el crédito. Si es el banco, se trata de una operación activa; si es el cliente, estamos ante una operación pasiva; y si no implica concesión de crédito, por alguna de las dos partes intervinientes, se denomina operación neutra.
La fianza
Algunos autores consideran a la fianza bancaria como una operación de crédito activa y la ubican asÃ: – JoaquÃn Garrigues. Operaciones activas: 1) Apertura de crédito, 2) El préstamo bancario de dinero, de tÃtulos y de firma, 3) El descuento.- Alfredo C. RodrÃguez. Operaciones activas: Descuento y compra de documentos y tÃtulos; Préstamos cambiarios, prendarios e hipotecarios; Anticipos sobre valores, letras y mercaderÃas; Crédito documentario; Redescuento activo; Factoring; Leasing; Otorgamiento de fianza y avales.
– Sergio RodrÃguez Azuero. Operaciones activas: 1) Préstamos, que en nuestra opinión cobijan igualmente los anticipos y el crédito de firma; 2) Descuentos; 3) Apertura de crédito; 4) Crédito documentario; 5) Reporte; 6) Leasing o arrendamiento financiero; 7) Factoring.
– JoaquÃn RodrÃguez RodrÃguez. Operaciones de crédito: activas: 1) Apertura de crédito simple y en cuenta; 2) Anticipos y créditos sobre mercaderÃas; 3) Créditos de firma; 4) Créditos comerciales y especiales.
– Jorge Guzmán. Operaciones activas: El préstamo; La apertura de crédito en cuenta corriente; El descuento bancario; El aval bancario.
РAntonio Borrero Vintimilla. Operaciones activas: 1) Apertura de cr̩dito simple y en cuenta; 2) Anticipos y cr̩ditos; 3) Cr̩ditos de firma; 4) Cr̩ditos comerciales y especiales.
Otros autores fundamentan la clasificación de las operaciones bancarias no en criterios jurÃdicos, sino contables.Por ello, no conocieran a la fianza bancaria una operación activa o de riesgo pleno, sino una operación de garantÃa o de riesgo condicionado (Angel Galán Galindo) o una operación de mediación o intermediación (Roberto Marcuse y Jaime Mariata Laviña).
– Galán Galindo las denomina de riesgo condicionado, porque en ellas los bancos no asumen un riesgo inmediato sino futuro y contingente; además, para que las obligaciones se tornen exigibles, deben producirse determinadas circunstancias. Las denomina también préstamos de firma, porque el banco sólo presta su firma para garantizar compromisos contraÃdos por sus clientes por terceros. La contabilización de estas fianzas, mientras no se conviertan en riesgos plenos, únicamnete se registra para efectos jurÃdicos, con el fi de conocer el volumen de los compromisos adquiridos, pero no para efectos contables, de tal modo que no figuran en el activo de sus balances.
– Marcuse clasifica a los operaciones bancarias en dos categorÃas: la crediticia y la intermediación; entre estas últimas ubica al crédito documentario, los cambios, las cobranzas, el fideicomiso, la emisión de garantÃas y fianzas, entre otras. si el servicio de intermediación no hace que el banco asuma ningún riesgo crediticio, es una intermediación pura, como el caso de la cobranza; pero cuando la intermediación representa servicio y crédito, aunque éste sólo sea de firma, se trata de intermediación mixta como, por ejemplo, el crédito documentario y las fianzas.En este caso, si el ordenante no cumple, deberá el banco en su lugar, ya que éste asume la responsabilidad de su cliente frente al beneficiario.
– Jaime Mairata Laviña tampoco incluye a los avales y garantÃas entre las operaciones activas, sino que las clasifica como una de las operaciones de mediación; es decir, aquellas en las que el banco actúa puramente como intermediario, sin adoptar, en principio, una postura acreedora o deudora.
Es aceptable la opinión del tratadista, que considerá a la garantÃa bancaria como una operación activa, porque se produce una transferencia potencial del dinero del banco a uno se sus clientes, ya que, en caso de incumplimiento, el banco deberá desembolsar la cantidad garantizada y este desembolso se convierte en una tÃpica operación activa de crédito: el banco es acreedor del cliente y éste deberá devolver dicha suma a la entidad bancaria. Es más, en nuestro ordenamiento jurÃdico aparece como una operación activa, inclusive desde el punto de vista contable, ya que los bancos deben considerar los montos de las garantÃas, para que en su conjunto no excedan del 150% del capital pagado y fondo de reserva, además figuran en el contingente de sus balances; si el banco paga, en activos.
El pago ejecuta la fianza
Por las razones expuestas, no es pertinente la opinión de Gonzalo Orellana Sáenz, quien sostiene que la fianza bancaria se puede considerar dentro del grupo de las operaciones neutras, pues la contratación de la fianza no implica por sà misma concesión de crédito por ninguna de las partes contratantes. Si finalmente el banco hubiere pagado, en su calidad de fiador, ese acto y consecuencia serÃa posterior al vÃnculo contractual. Ahora bien, el pago de la fianza no es un acto ajeno al contrato, ni se lo puede considerar sólo un acto sobreviviente al vÃnculo contractual; por el contrario, resulta evidente que el pago de la garantÃa es el objeto mismo de la fianza, inclusive si la fianza, pone fin al vÃnculo contractual y extingue la obligación a futuro. El pago ejecuta la fianza, pone fin al vÃnculo contractual y extingue la obligación, pero, por tratarse del objeto del contrato, es un elemento del mismo que no puede considerarse ajeno al contrato.
Por otro lado, la operación neutra nunca se pueda devenir en una operación de crédito, porque las neutrales, según J. RodrÃguez, consisten fundamentalmente en la atención de negocios ajenos. Además jurÃdicamente se plasman en contratos de prestación de servicios, de comisión, de mandato o mediación, pero no dan lugar a asientos contables en el debe ni en el haber, en el activo o en el pasivo o en el contingente del balance, sino a simples partidas de resultados que figuran en el balance con el nombre de comisiones.