FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Autor: Dr. Jorge Endara

Introducción

Las fuentes, son entendidas por los autores desde varios puntos de vista, ya sea como el lugar o hecho de donde proviene el derecho, su origen, la forma de creación o elaboración de las normas jurídicas y por los instrumentos que demuestran su existencia o lo que es lo mismo, como dice Moreno Quintana; por sus medios de manifestación.

Según la primera acepción que considera fuente al lugar o hecho de nacimiento del derecho, es decir el fundamento mismo, debemos remitirnos a las diversas doctrinas que explican el fundamento del derecho internacional y en él hallar las fuentes.

Por la forma de creación o elaboración de las normas jurídicas, la fuente radica en al voluntad de los Estados, llámese acuerdo de voluntades o consenso, el mismo que puede ser expreso, a través de los tratados, o tácito mediante la costumbre.

Por los instrumentos, mecanismos o hechos que demuestran la existencia de las normas y que la generalidad de autores las denominan fuentes formales, se las clasifica en: principales constituidas por los tratados y la costumbre; y en auxiliares que son los principios generales de derechos, las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas.

Charles Rousseau, para señalar las fuentes toma el punto de vista del fundamento, en sus dos doctrinas o concepciones, pero las proyecta de manera lógica y científica a una posición más real y moderna, y así determina que según la posición positivista de Anziloti y también diríamos subjetivista de otros, la fuente es el acuerdo de voluntades (fundamento) que manifiesta en forma tácita por la costumbre y expresa en los tratados; y de acuerdo con la concepción objetivista (Scelle y otros) clasifica las fuentes en:

a) Creadoras del derecho internacional tomando en cuenta los modos de creación de las normas que implica la existencia de fuentes materiales, que son variables según la época y el espacio, parten de las necesidades sociales, de la solidaridad social y hasta de aspectos filosóficos, todo ello fuera del ámbito jurídico propiamente dicho;

b) Formales como los tratados y la costumbre; y,

c) Subsidiarias como los principios generales del derecho y la equidad.

Es importante no confundir, como manifiesta Lucio Moreno Quintana, ciertos actos e instrumentos con fuentes del derecho internacional, como muchas veces sucede, así con normas internas de cualquier jerarquía que únicamente pretenden viabilizar la aplicación de un tratado en el ámbito interno del respectivo Estado, normatividad que frente al derecho internacional no constituye sino un hecho que debe ser probado. Tampoco son fuentes las resoluciones o decisiones tomadas en reuniones internacionales o por organismos internacionales, que generalmente son simples recomendaciones; y lo mismo ocurre con actas, memorias, etc., de negociaciones y por fin con la opinión pública que suele manifestarse a través de medios colectivos de comunicación muchas veces interesados, parcializados o simplemente guiados por razones de política interna.

Determinación positivista de las fuentes

Es importante señalar que desde el punto de vista del derecho positivo encontramos un primer intento de determinación de las fuentes del derecho internacional dentro de la Convención de la Haya de 1907, en la proyectada Corte de Presas y actualmente como real derecho positivo en el Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que señala taxativamente las reglas a ser aplicadas por dicho Tribunal y dice:

Art. 38

1. La Corte cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;

c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 59.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex auquo et bono, si las partes así lo convinieren

Se aprecia que, además de enumerar las fuentes establece dos categorías; los tratados o convenciones internacionales, la costumbre reconocida y aceptada como derecho y los principios generales de derecho, que serían las fuentes antes denominadas formales o principales o simplemente fuentes del derecho internacional; y, las fuentes auxiliares o subsidiarias, que bien pueden no ser consideradas fuentes, sino simplemente medios auxiliares para determinar las reglas de derecho, como expresamente indica el citado artículo y que son las decisiones judiciales y al doctrina; y, por fin aplicación de criterios de equidad cuando las partes en un litigio facultan a la Corte decidir ex aequo bono, conceptos generalmente tenidos como sinónimos (equidad- ex aequo et bono), a pesar de que doctrinariamente pueden ser considerados conceptos distintos, conforme explicaremos cuando tratemos de esta fuente auxiliar.

Fuentes del Derecho Internacional

Siguiendo la enumeración y ordenamiento de las fuentes dadas por el Art. 38 citado, analizamos una de ellas:

a. Tratados

El tratado es el acuerdo expreso celebrado entre sujetos de derecho internacional (Estados y organismos internacionales, se excluye al individuo, a pesar de ser ya considerado como sujeto del derecho internacional).

Es un acuerdo expreso porque necesariamente es por escrito; y entre sujetos de derecho internacional, porque si no los son no hay tratado como por ejemplo un convenio entre un Estado y una compañía.

No tiene importancia cómo se lo denomine, ya sea convenio, acuerdo, protocolo, pacto, carta, modus vivendi, etc., siempre tendrá la misma concepción de acuerdo internacional, esto es, acuerdo entre entes con personalidad internacional, generalmente Estados pero también organismos internacionales.

No cabe acuerdo con la sola voluntad de una parte o de una de los sujetos, ay que en ese caso estaríamos hablando de un acto unilateral.

Hay tratadista que al definir a los tratados les asignan un elemento adicional que es el objetivo de producir efectos jurídicos, así para Charles Rousseau el tratado ?es un acuerdo entre sujetos del derecho de gentes destinado a producir determinados efectos jurídicos?. Reconoce los tratados en estricto sentido que requieren de ratificación, es decir todo el proceso desde la negociación, suscripción, y hasta la ratificación y los tratados simplificados que no requieren ratificación y no son suscritos por los Jefes de Estado como sugiere para los primeros.

Clasificación de los Tratados

Muchas clasificaciones se han hecho de los tratados, basadas en distintas razones como su objeto, tiempo de duración, posibilidad de adhesión, etc. Pero han sido aceptadas solo dos clasificaciones como científicas y metodológicas:

a) Por su materialidad en tratados ?ley y tratados- costumbre; y,

b) Por el número de las partes en tratados bilaterales y multilaterales.

Tratado- ley.-Llamado también normativo el que establece una regla de derecho, regula los asuntos de interés común de los Estados y generalmente suscrito por muchos Estados. Es decir que establece normas de derecho internacional, tiene relación con la comunidad de naciones. Sus normas provienen de la voluntad e intereses coincidentes de varios Estados, comúnmente se los denomina convenciones, a través de ellos se constituyen las organizaciones internacionales (cartas de la ONU, OEA, Pacto de la Liga o Sociedad de Naciones), se regulan aspectos de común o general interés como los relativos a la solución pacífica de controversias (Convenciones de La Haya de 1899 y 1907) a la salud, al trabajo, etc.

Estos tratados suelen quedar abiertos a la adhesión de terceros Estados.

Tratados- contrato.- Son efecto de intereses distintos, contrapuestos, que se concilian a través de concesiones mutuas, efecto de negociaciones y transacciones. En casi todos los casos son bilaterales así: tratados territoriales, fronterizos, comerciales, de solución de controversias, etc., ejemplo: Protocolo de Río de Janeiro, de Paz, Amistad y Límites, celebrado entre Ecuador y Perú el 29 de enero 1942; el tratado de Guayaquil de 1829 entre la Gran Colombia y Perú.

Lo manifestado no significa que necesariamente los tratados- contrato no contengan disposiciones normativas.

En razón del número de partes que intervienen, se clasifican en bilaterales si son dos partes; y, multilaterales o plurilaterales sin son más de dos los Estados que participan en un tratado.

Los tratados como acuerdos internacionales y por tanto generadores de normas jurídicas y base fundamental del derecho internacional positivo, a pesar de ser creadores de normas, cuentan con reglas para su celebración, perfeccionamiento, ejecución, efectos, terminación, etc., y que por su amplitud e importancia ahora se habla de un derecho de los tratados.

b. La costumbre

La costumbre es una fuente tan antigua e importante en el derecho internacional que hasta, de hecho, existe un derecho internacional consuetudinario.

Una definición muy interesante dl derecho internacional consuetudinario dice que ?es el acuerdo tácito de voluntades acerca de una norma de conducta entra las partes merced a una aceptación anterior?.

Es verdad que se trata de un acuerdo tácito, no está escrito, pero responde en todo caso a una aceptación o consentimiento de las partes que permite y ha permitido mantener esa misma conducta en forma constante y uniforme entre los Estados y entre sujetos de derecho internacional. Debemos aclarar, que cuando dice una norma de conducta no se está refiriendo a normas morales o de simple cortesía, sino a auténticas normas jurídicamente obligatorias.

Esta posición voluntarista iniciada por Hugo Grocio y luego renovada por los positivistas alemanes e italianos que fundamentan a la costumbre internacional (norma consuetudinaria) en el asentimiento de los Estados, en los últimos tiempos ha sido discutida por los objetivista que separan la costumbre de la voluntad y la fundamentan en una convicción jurídica colectiva superior e independiente de la simple voluntad de las partes.

La costumbre, al igual que los tratados requiere la concurrencia de dos o más sujetos de derecho internacional, por tanto, capaces de obligarse y la práctica reiterada y uniforme, tenida como jurídicamente obligatoria de una determinada actitud ante circunstancias similares que se repiten.

De esto se deducen las características, también denominadas elementos de la costumbre que son básicamente dos:

a) Una práctica común de los Estados o sujetos internacionales, constituida por la repetición constante y uniforme de los actos, una continuidad de aplicación ene l tiempo (Rousseau) y generalidad ene l espacio; y,

b) Práctica obligatoria, entendida como el consentimiento pleno de que es jurídicamente obligatoria y que por tanto es aceptada como derecho, se ha dicho que ésta es una característica de orden psicológico pero indispensable para constituir la costumbre internacional que la diferencia de los simples actos, usos o prácticas de cortesías que no sin jurídicamente obligatorios, es lo que se denomina la opinio juris.

Es también una característica, aunque no sería un elemento constitutivo, que es una práctica evolutiva, de relativamente lenta formación y que cambio o se transforma en atención a las nuevas circunstancias que se presentan, lo cual constituye una ventaja por su posibilidad de adaptación aunque puede crear cierta inseguridad por la poca precisión de su alcance y contenido.

Lo manifestado es conforme con lo establecido en el literal b) del Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia: ?La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho?.

Los actos estatales relacionados con el derecho internacional que pueden considerarse como precedentes y hasta como demostrativos de la existencia de la costumbre provienen de cualquiera de las funciones: ejecutiva, legislativa o judicial.

De la ejecutiva mediante actos del gobierno, especialmente en el campo diplomático y consular a través de instrucciones a los respectivos agentes, sus declaraciones y actuaciones de política y práctica internacionales, etc.

De la función legislativa a través de las leyes o la normatividad interna sobre asuntos de orden internacional.

De la función judicial con las sentencias dictadas por los jueces o tribunales internos sobre aspectos relacionados con el ámbito internacional y que reflejan el reconocimiento o utilización y aplicación de una costumbre del Estado proyectada hacia el campo internacional.

Relación entre los tratados y la costumbre

Por forma de redacción del Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, parecería que el tratado y la costumbre tienen la misma jerarquía, lo cual ha sido mantenido mayoritariamente por la doctrina, aunque a primera vista se siente que el tratado puede tener un mayor grado de validez y más propiamente de eficacia jurídica que la costumbre, por ser expreso, preciso y concreto, atributos disminuidos en la costumbre.

Se sostiene que la demostración de la igualdad jerárquica, aparece por la posibilidad recíproca de derogación de las normas, es decir, que la norma convencional deroga a la consuetudinaria y ésta también puede derogar a la primera.

La abrogación de normas consuetudinarias por un tratado, parce más comprensible ya que una norma jurídica expresa, precisa y escrita, que representa la voluntad inequívoca de las partes puede abrogar una norma, generalmente imprecisa, nacida de la costumbre, esto es, de un consentimiento tácito de los Estados. Así, se pone como un histórico ejemplo la abolición de la costumbre mantenida en una larga época, como derecho, la trata de negros, gracias a la Declaración de Viena de 1815 y más efectivamente por el Acta de Bruselas de 1890.

Otro aspecto que demuestra la mutua relación entre estas dos fuentes del derecho internacional es que muchos tratados tienden a codificar las normas consuetudinarias, tanto como un reconocimiento de las mismas como para definir y determinar su alcance y contenido, tal el caso de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1964 y la de Ginebra de 1958 sobre Derecho del Mar, específicamente relativa a la alta mar. En otros casos fijan y dan forma a unas incipientes normas consuetudinarias como la siguiente Convención sobre Derecho del Mar en lo referente a la plataforma continental.

1. Principios Generales del Derecho

Se plantea varias dudas y discusiones, tanto en lo relativo a su contenido como as u eficacia y jerarquía como fuente.

El Art. 38 citado, le da el carácter de una fuente principal en igualdad de condiciones que al tratado y a la costumbre. No parece establecer jerarquía entre ellas, este ordenamiento no determina prioridades. Sin embargo varios autores les califican de fuente auxiliar o supletoria que solamente se la utiliza como cuando hay vacío de normas provenientes de las dos primeras fuentes, pero distinguen los principios generales del derecho, de aquellos principios denominados del derecho de gentes, que dicen ?ostentan carácter imperativo? y son ?preexistentes a cualquier norma convencional, se ha consagrado por la costumbre?.

Hay autores que señalan, que constituyen fuente principal aquellos principios superiores, que son parte del derecho natural, que son los reconocidos por la conciencia de todos los Estados, a los que Rousseu se niega a incluirlos en el derecho natural, peri en general a los principios del derecho les asigna la categoría de fuente autónoma y no auxiliar.

Otros sostienen que al hablar de ?principios generales del derecho aceptados por la naciones civilizadas?, el Art. 38 se está refiriendo a aquellos principios de derecho interno reconocidos por los diversos Estados como los relativos a las prescripción, a la cosa juzgada, la irretroactividad de la ley, etc.

El moderno criterio se inclina a calificarlos como fuentes auxiliares o subsidiarias a los principios generales del derecho interno y del derecho internacional.

1. Las decisiones judiciales

Que vienen a ser la jurisprudencia de los Tribunales Internacionales, sean arbitrales o de justicia, han impulsado el desarrollo del derecho internacional, fijan el contenido y alcance de las normas consuetudinarias y de los principios generales del derecho y tamizan la doctrina y la concretan frente a un caso específico.

De estos Tribunales los más importantes han sido la Corte Permanente de Justicia Internacional, primeramente y luego su sucesora la Corte Internacional de Justicia, quienes han dictado una serie de fallos que además de solucionar las respectivas controversias, han significado un adelanto para el derecho internacional al determinar la aplicabilidad de ciertas normas y desechar algunas creencias y falsos principios.

1. La doctrina de los publicistas

En la esfera del Derecho Internacional, tiende a ser tratada igualmente y aún si discute si tiene o no la categoría de fuente, porque siendo como es el derecho internacional una rama en plena evolución, que no ha alcanzado el grado de perfeccionamiento del derecho interno, hasta hace relativamente poco tiempo la doctrina tenía gran importancia y los gobiernos se remitían a las doctrinas expresadas por grandes autores como normas ante la ausencia de tratados o costumbres. Pero actualmente está siendo relegada a un medio que sirve para interpretar los tratados, probar la existencia y determinar el alcance de la costumbre.

1. La equidad

El numeral del Art. 38 dice: ?La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieran?.

La fórmula ex aequo et bono, que significa resolver una controversia de acuerdo con lo que es justo y correcto, para la generalidad de autores es lo mismo que decidir por equidad, es to es aplicando los principios de justicia. Otros tratadistas, entre ellos Santiago Bendava, distinguen las dos concepciones al dar a la primera el alcance de la aplicación de la justicia aun en contra de normas positivas y a la equidad la aplicación de los principios de justicia en forma compatible o armonizando con las normas de derecho. La Corte Internacional de Justicia, en diversos fallos como los relativos a la Plataforma Continental del Mar del Norte, a la Plataforma Continental entre Túnez y Libia y a la Competencia en Materia de Pesquerías, establece que la equidad se aplicará solo cuando la norma positiva se remite a ella y siempre con sujeción a dicha norma, pudiendo únicamente moverse en cuanto a su interpretación que puede ser la más apegada a la justicia, antes que a la simple formalidad.

Dr. Jorge Endara

Catedrático de la Universidad Central del Ecuador