Exceso en las causas de exclusión
de la antijuridicidad
Autor: Ab. José Sebastián Cornejo Aguiar.[1]
Con
respecto a este tema es necesario indicar que si bien es cierto el artÃculo 31
del Código Orgánico Integral Penal de manera taxativa determina el: ?Exceso en las causas de exclusión de la
antijuridicidad.- La persona que se exceda de
los lÃmites de las causas de exclusión será sancionada con una pena reducida en
un tercio de la mÃnima prevista en el respectivo tipo penal.?
Evidenciándose de esta
manera que es obvio que existe
una extralimitación en la aplicabilidad de las causas de exclusión de la
antijuridicidad de acuerdo a los parámetros establecidos en las mismas no
obstante si esta se excede de los lÃmites de conformidad con el tipo penal
antes enunciado recibe una reducción del tercio de la mÃnima del respectivo
tipo penal, lo cual nos conlleva a pensar cuales son los parámetros de exceso y
si estos deben ser considerados como elementos de exclusión de la antijuridicidad
en razón de que si pensamos que no se cumplen con los parámetros ya previamente
establecidos no estarÃamos frente a una causal de exclusión de la
antijuridicidad por lo cual el tipo penal debe ser aplicado en su totalidad sin
tomar en consideración las reducciones descritas en el artÃculo antes
enunciado.
Tomando
en consideración además que el hombre que se defiende no se encuentra en la
situación del juez a fin de poder apreciar con exactitud cuándo constituye o no
un exceso en la aplicación de las causas de exclusión de la antijuridicidad en
razón de que lo que trata de precautelar en ese momento es la protección de un
determinado bien jurÃdico, en donde su conocimiento y ánimo se encuentra forzosamente turbado por
el miedo y exaltación, no obstante es necesario de alguna manera pensar cual es
la razón de ser de la delimitación del exceso en las causas de exclusión de la
antijuridicidad, abordando los siguientes temas:
1.- Propuesta Interpretativa de la necesidad del
exceso en las causas de exclusión de la antijuridicidad:
Considero
es necesario partir el desarrollo de esta propuesta interpretativa abordando el
concepto de mimesis dado por Pablo Ruiz Lozano, en su artÃculo denominado: ?Friedrich Nietzsche en el pensamiento de
René Girard?, en donde básicamente nos indica que la mimesis no es un concepto
novedoso en la filosofÃa, sino que más bien este se reelabora para devolverlo a
sus orÃgenes, que cree que está en el mundo interrelacional animal, ya que la
mimesis o deseo mimético es un comportamiento no consciente de imitación de otro
individuo, mediante el cual se copia el deseo de ese sujeto con el fin de obtener
el objeto deseado por él.[2]
Denotándose
que el proceso de esta mimesis viene regido por las diferentes reacciones que
tanto sujeto como modelo adoptan en el conflicto que surge por la posesión del
objeto del deseo, surgiendo de esta manera el conflicto debido a la lucha
directa por el objeto.
En
tal sentido a la par de este concepto es necesario referirnos a lo enunciado
por David Gualberto Cortez Jiménez, en su libro: ?Nietzsche, Dioniso y la modernidad?, cuando manifiesta que la
existencia humana tiene su raÃz en la condición básica de toda vida en general,
es decir en el eterno dolor, por lo cual
Nietzsche siguiendo a Shopenhauer, quien sostenÃa que la vida humana no es más
que un dolor constante disfrazado y un estado absoluto de desgracia, que
incluso cuando se refiere al monólogo de Hamlet el mismo que enuncia que es tan
miserable nuestra condición que es preferible el no ser absoluto.[3]
Nos
está dando a entender que la existencia humana tiene su raÃz en el eterno
dolor, no obstante es necesario indicar que a la par de este dolor se puede
entender el cometimiento de un sin número de acciones que han sido tipificadas
con el pasar de los tiempos y de diversa forma en los diferentes ordenamientos
jurÃdicos, lo cual hace necesario que incluso se hayan delimitado ciertos paraguas permisibles que
impiden que se aplique el poder punitivo en los diferentes tipos penales que se
han cometido.
En
tal sentido se han delimitado cuales son las causas de exclusión de la
antijuridicidad y a su vez el exceso de las mismas lo que para José MarÃa
Peláez MejÃa, en su artÃculo:?
Antijuridicidad y exceso en las causales de Justificación (un análisis
deconstructivo y anclado en la perspectiva relacional de los derechos humanos)?,
manifiesta que la perspectiva relacional de los derechos humanos y la
comprensión teleológica del Derecho Penal se utilizarán como un lente hermenéutico
para la comprensión exacta del verdadero alcance y estructura que posee la
regulación normativa existente en lo relativo al exceso en las causales de
justificación.[4]
Siendo
oportuno entonces indicar que Mir Puig, por su parte manifiesta que: ?Las
palabras no son puros reflejos
necesarios de las cosas, sino nuestro modo de ver las cosas. […] Y el alcance
y sentido de las palabras no nos viene impuesto, sino que surge por el acuerdo
de los hablantes [?]?[5]
Llevándonos
a pensar en tal sentido que al no estar delimitado de manera taxativa cuando se
considera un exceso en las causas de exclusión de la antijuridicidad se infiere
lo que para Ricardo Núñez, en su ?Tratado
de Derecho Penal Parte General? sostiene que el exceso respecto al
ejercicio de una causa de justificación cuando indica que es reprochable solo a
tÃtulo culposo. En este sentido afirma que:
?Lo que, por el contrario, conduce al agente al exceso, en su negligencia, o
imprudencia o su inobservancia reglamentaria o de los deberes a su cargo, que
induciéndole a errar sobre las reales circunstancias del caso, no le permitió
apreciar correctamente la situación de necesidad o mantenerse dentro de los
lÃmites legales o de la orden superior?.[6]
Dándonos
a entender que el legislador ecuatoriano al consagrar la posibilidad de una
disminución punitiva de un tercio de la mÃnima prevista en el respectivo tipo
penal tal como lo señala el artÃculo 31 del Código Orgánico Integral Penal, por
el exceso en las causales de antijuridicidad quiso incluir en nuestro
ordenamiento jurÃdico una expresión normativa en relación a la extralimitación
en las circunstancias que conllevan a la configuración de las causales de
exclusión de la antijuridicidad, no obstante la naturaleza de la rebaja
punitiva del exceso no se produce por una disminución de la antijuridicidad, o
según otros, del injusto, ya que ella no puede ser disminuida; en razón de que
el hecho es antijurÃdico o no lo es.
Denotándose
que por ejemplo en el caso de la legÃtima defensa donde se debe verificar
necesariamente la ausencia de agresión ilegitima o de necesidad de la
racionalidad del medio empleado para la defensa sea analizada como una eximente
de carácter incompleta para la
configuración de la misma en relación al exceso en la intensidad de la reacción
defensiva, efectuada cuando ya se ha consumado el ataque y el peligro que se
pretende la motivaron, tomándose en consideración que no existen parámetros
delimitados en donde se establezca la intensidad de la reacción defensiva,
misma que se genera a partir de la puesta en peligro de un bien jurÃdico protegido.
2.- La
dinámica del miedo en relación a la intensidad de la reacción defensiva:
Con
respecto a este subtema es necesario partir de la contextualización efectuada
por Jaime Vila, Pedro Guerra, Miguel A. Muñoz, Pandelis Perakakis, Luis Carlos
Delgado, Marlesn Figueroa, Sofia Mohamed, en su artÃculo denominado: ?La dinámica del miedo: la cascada
defensiva?, en donde nos dan un concepto de defensa que hace referencia a
la reacción fisiológica de los organismos ante la presencia de peligro o
amenaza.[7]
En
donde dichas reacciones defensivas incluyen la inmovilidad, el sobresalto, el desmayo
y la respuesta de lucha y huida, evidenciándose que el modelo de la cascada
defensiva entiende que las reacciones defensivas siguen un proceso secuencial
con fases iniciales en las que predominan los factores atencionales dirigidos a
la detección y análisis de la posible amenaza y fases posteriores en las que
predominan los factores motivacionales dirigidos a facilitar las acciones
defensivas de lucha o huida.[8]
En
tal sentido se infiere que las reacciones defensivas constituyen una de las
principales vÃas del miedo y la ansiedad, que en ocasiones se derivan en respuestas
de lucha o huida dando lugar a la existencia del denominado exceso intensivo o
propio que produce la configuración del exceso en las causas de exclusión de la
antijuridicidad especÃficamente en la legitima defensa en donde se produce en
la innecesaridad del medio empleado y de la acción ejercida pero incluso en
estos parámetros son subjetivos en relación a la situación psicológica que
pueda producirse en cada uno de los individuos el momento de encontrarse en un
estado de miedo y necesidad de precautelar su vida.
Debiéndose
destacar que por ejemplo frente al ataque de un individuo, encontrándose la
vÃctima en el suelo y prácticamente inmovilizada pero con una arma de fuego un
disparo parece haber sido lo único que podÃa hacer en su defensa, porque no
resulta posible tampoco suponer cuál otro habrÃa sido un elemento más efectivo
y menos dañino, al cual hubiese podido echar mano en la situación en la que se
encontraba, no obstante en este caso la aplicabilidad del exceso en la causa de
justificación de la legitima defensa seria valorada en relación de si el tiro
se lo realizo direccionando a una parte vital o no.
Es
decir pese a la situación en la que se encontraba la victima esta tiene
conocimiento y de alguna manera puede discernir que con solo herir al agresor
es más que suficiente para que el agresor pare el ataque independientemente del
grado de miedo que padezca la vÃctima.
Esta
respuesta parece aparentemente la más acertada pero no lo es en razón de que
ese momento se deben analizar otros factores como son: 1.- Desconocimiento del uso de armas, es decir al no conocer cómo
funciona la misma hablemos de una arma de fuego la persona que la acciona
podrÃa salir herida, en tal sentido no serÃa un elemento definidor el lugar del
cuerpo donde se direcciono los impactos de la misma independientemente de si se
pretendÃa afectar un órgano vital o no. 2.-
Forcejeo, entendido como la acción o acto de forcejear, oponerse,
resistirse, luchando por precautelar un bien jurÃdico protegido hablemos de la
vida en donde producto de esta acción salieron tres tiros, dando como resultado
la muerte del agresor, surgiendo de esta manera la disyuntiva de si en este
caso existe un exceso en la legitima defensa entendiéndose que con un tiro
bastaba para repeler el ataque, o si estos tres tiros fueron necesarios, lo que
conlleva a un grado de incertidumbre que debe ser resuelto por parte del juez,
el mismo que no puede tener una visión clara en razón de que él no se
encontraba en tal situación generando el inconveniente de la aplicabilidad de
este denominado exceso de las causas de antijuridicidad refiriéndome
especÃficamente a la de legÃtima defensa bajo los parámetros antes enunciados.
Dentro de esta dinámica del miedo es necesario
indicar que si esta deviene por ejemplo de la situación de violencia, en donde no se pueden dejar de lado las relaciones de
poder mismas que son necesariamente asimétricas y que no es un tema nuevo ya
que incluso se tiende a definir la violencia como el uso agresivo de la fuerza
fÃsica por parte de individuos en donde el miedo es un instrumento de control,
que si lo tómanos desde la perspectiva de Foucault,
parte de aspectos centrales con respecto al poder como son:
1. La ArqueologÃa, entendida como la búsqueda del discurso del
poder, en donde se preocupa más por la descripción que por la explicación sobre
los regÃmenes de saber en determinados dominios de la historia, ya que nos
dice, que para analizar las relaciones de poder es necesario conocer los ?saberes? que se han construido como
hegemónicos en un momento histórico determinado la necesidad de una historia
crÃtica, que cuestione lo dado, lo establecido, rechazando los fundamentos
universales y sustituyéndolos por una red de aspectos históricos concretos.[9]
2.- La GenealogÃa, cuya propuesta sobre cómo estudiar la historia
toma forma, en la medida en que fundamenta aspectos desarrollados en la ?arqueologÃa del saber?, que en sà busca
la procedencia de los hechos sociales o las constituciones sociales.[10]
3.- El Disciplinamiento
y los cuerpos dóciles, mismo que permite entender las formas de encauzamiento y
control social, ubicándose en un momento histórico en el que las formas de
vigilar y castigar cambian, debido a que la vigilancia jerarquizada no es
nueva, pero se la realiza con nuevas técnicas de poder, generando de esta
manera un sistema que se apoya unos sobre otros, por ejemplo vigilantes,
perpetuamente vigilados, a pesar de contar con un jefe, produciéndose el poder
y distribuyendo de esa manera a esos individuos en un campo permanente y
continuo de carácter disciplinante.[11]
4.-
El Sujeto y la Subjetividad, en donde Foucault preocupado por la libertad y las
relaciones de poder que se ejercen entre los sujetos, asà como por la
constitución o construcción del ?yo?,
manifestó que la libertad, era una condición indispensable para que exista
relación de poder, puesto que la libertad concierne a lo que somos, a lo que
hacemos y a cómo nos percibimos, reflejándose de esta manera en nuestro
comportamiento y sentimientos.[12]
Estas breves descripciones respecto
a la concepción del poder nos permiten determinar que el miedo en la actualidad
deviene de una instrumentalización que gira por ejemplo alrededor del
terrorismo, narcotráfico, delincuencia organizada, entre otras en donde estas
llamémoslas industrias de miedo generan una incertidumbre respecto a la
seguridad y la posible transgresión de los espacios de la ciudadanÃa.
3.- Estado agresivo y defensivo de necesidad:
Es necesario puntualizar que la
naturaleza jurÃdica de justificante, por regla general, cuando se hallan en
colisión dos bienes jurÃdicos se salvaguarda el más valioso; en tal sentido es necesario
hacer una diferenciación entre estado agresivo y defensivo de necesidad, en
donde en el primero, se reacciona contra una persona inocente en tanto que, en
el defensivo, contra la propia persona que peligra el interés salvado.
Por su parte Michael Pawlick, en su
artÃculo denominado: ?El Estado de
necesidad defensivo justificante dentro del sistema de los derechos de
necesidad?, manifiesta que: ?[?] el estado de necesidad agresivo
justificante, el estado de necesidad defensivo ha sido objeto de una regulación
legal; sin embargo, este último solo ha sido regulado de manera parcial [?] La
primera parte de dicho precepto determina lo siguiente: ?El que deteriore o
destruya una cosa ajena, para apartar de sà mismo o de un tercero un peligro
que es ocasionado por dicha cosa, no actúa de manera contraria a derecho,
siempre que el deterioro o la destrucción sean necesarios para apartar el peligro
y el daño no sea desproporcionado frente al peligro?. Este precepto invierte el
criterio de proporcionalidad establecido para el estado de necesidad agresivo:
mientras que en los supuestos del estado de necesidad agresivo el derecho de
intromisión está fundamentado en la preponderancia sustancial del interés
salvaguardado frente al interés lesionado, en los eventos del estado de necesidad
defensivo [?] el derecho de intromisión está limitado por la prohibición de una
causación de daños desproporcionada. En esta medida, el estado de necesidad
defensivo se encuentra mucho más cerca de la legÃtima defensa que del estado de
necesidad agresivo.?[13]
De
esta contextualización se desprende que el estado de necesidad defensivo
posibilita fundamentar una facultad de defensa frente a aquellos peligros que
amenazan con recortar las posibilidades que tiene la persona puesta en peligro
de disponer de los bienes que le corresponden, mientras que el agresivo en
cambio, procede admitir de entrada que no resulta fácil explicar por qué un
tercero ajeno a la situación de necesidad debe tolerar la intervención del
sujeto necesitado o de su auxiliador, abandonando sus bienes a la acción de
éstos.[14]
[1] Abogado, conferencista y escritor.
Correo: [email protected]
[2] Pablo
Ruiz Lozano, «Friedrich Nietzsche en el pensamiento de René Girard», Facultad
TeologÃa de Granada 70 (2014), http://proyectoscio.ucv.es/wp-content/uploads/2015/09/01-Ruiz-Lozano.pdf.
[3]
David
Gualberto Cortez Jiménez, Nietzsche, Dioniso y la modernidad (Quito,
Ecuador: Ediciones Abya-Yala, 2001).
[4] José
Maria Peláez Mejia, «Antijuridicidad y exceso en las causales de Justificación
(un análisis deconstructivo y anclado en la perspectiva relacional de los
derechos humanos)», 2012.
[5] Santiago
Mir Puig, LÃmites del normativismo penal, núm. 07-18 (Revista
Electrónica de Ciencia Penal y CriminologÃa (en lÃnea), 2005),
http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-18.pdf.
[6] Ricardo
Núñez, Tratado de Derecho Penal Parte General, s. f.
[7] Jaime
Vila et al., «La dinámica del miedo: la cascada defensiva», Escritos de
PsicologÃa Universidad de Granada, 2009,
http://scielo.isciii.es/pdf/ep/v3n1/art05.pdf.
[8] Ibid.
[9]
Michael
Foucault, La arqueologÃa del saber.
[10] Michel Foucault, Nietszche, la genealogÃa, la historia?,
en MicrofÃsica del poder, (Madrid: La Piqueta., 1978).
[11] Michel
Foucault, Vigilar y castigar, 29° edición. (México: Siglo XXI editores,
1999).
[12] Michael
Foucault, TecnologÃas del yo (España, 1990).
[13]
Michael
Pawlik, «El Estado de necesidad defensivo justificante dentro del sistema de
los derechos de necesidad.», Revista
Derecho Penal y CriminologÃa, Universidad Externado de Colombia 34
(junio de 2013).
[14] Kühl, Strafrecht AT, München
1994, 8/7. Jakobs, Sobre los grados de la incumbencia. Reflexiones sobre el
origen y la importancia de los deberes de actuación y de permisión (trad.
Feijóo), RPDJP 4, 2003, p. 205: ?[?] la agresión en el estado de necesidad
agresivo sucede responsablemente y por ello tendrÃa que ser tratada conforme a
las reglas de la legÃtima defensa. Los ámbitos de organización del beneficiado
y del perjudicado no están vinculados ya conflictivamente, sino que el que se
encuentra en la situación de necesidad exige a alguien con el que hasta
entonces no habÃa tenido contacto?