Exceso en las causas de exclusión de la antijuridicidad

Miércoles, 19 de octubre de 2016

Exceso en las causas de exclusión de la antijuridicidad

 

 

Autor: Ab. José Sebastián Cornejo Aguiar.[1]

 

Con respecto a este tema es necesario indicar que si bien es cierto el artículo 31 del Código Orgánico Integral Penal de manera taxativa determina el: ?Exceso en las causas de exclusión de la antijuridicidad.- La persona que se exceda de los límites de las causas de exclusión será sancionada con una pena reducida en un tercio de la mínima prevista en el respectivo tipo penal.?

 

            Evidenciándose de esta manera que es obvio que existe una extralimitación en la aplicabilidad de las causas de exclusión de la antijuridicidad de acuerdo a los parámetros establecidos en las mismas no obstante si esta se excede de los límites de conformidad con el tipo penal antes enunciado recibe una reducción del tercio de la mínima del respectivo tipo penal, lo cual nos conlleva a pensar cuales son los parámetros de exceso y si estos deben ser considerados como elementos de exclusión de la antijuridicidad en razón de que si pensamos que no se cumplen con los parámetros ya previamente establecidos no estaríamos frente a una causal de exclusión de la antijuridicidad por lo cual el tipo penal debe ser aplicado en su totalidad sin tomar en consideración las reducciones descritas en el artículo antes enunciado.

 

Tomando en consideración además que el hombre que se defiende no se encuentra en la situación del juez a fin de poder apreciar con exactitud cuándo constituye o no un exceso en la aplicación de las causas de exclusión de la antijuridicidad en razón de que lo que trata de precautelar en ese momento es la protección de un determinado bien jurídico, en donde su conocimiento y  ánimo se encuentra forzosamente turbado por el miedo y exaltación, no obstante es necesario de alguna manera pensar cual es la razón de ser de la delimitación del exceso en las causas de exclusión de la antijuridicidad, abordando los siguientes temas:

 

1.- Propuesta Interpretativa de la necesidad del exceso en las causas de exclusión de la antijuridicidad:

 

Considero es necesario partir el desarrollo de esta propuesta interpretativa abordando el concepto de mimesis dado por Pablo Ruiz Lozano, en su artículo denominado: ?Friedrich Nietzsche en el pensamiento de René Girard?, en donde básicamente nos indica que la mimesis no es un concepto novedoso en la filosofía, sino que más bien este se reelabora para devolverlo a sus orígenes, que cree que está en el mundo interrelacional animal, ya que la mimesis o deseo mimético es un comportamiento no consciente de imitación de otro individuo, mediante el cual se copia el deseo de ese sujeto con el fin de obtener el objeto deseado por él.[2]

 

Denotándose que el proceso de esta mimesis viene regido por las diferentes reacciones que tanto sujeto como modelo adoptan en el conflicto que surge por la posesión del objeto del deseo, surgiendo de esta manera el conflicto debido a la lucha directa por el objeto.

En tal sentido a la par de este concepto es necesario referirnos a lo enunciado por David Gualberto Cortez Jiménez, en su libro: ?Nietzsche, Dioniso y la modernidad?, cuando manifiesta que la existencia humana tiene su raíz en la condición básica de toda vida en general, es decir en el eterno dolor, por  lo cual Nietzsche siguiendo a Shopenhauer, quien sostenía que la vida humana no es más que un dolor constante disfrazado y un estado absoluto de desgracia, que incluso cuando se refiere al monólogo de Hamlet el mismo que enuncia que es tan miserable nuestra condición que es preferible el no ser absoluto.[3]

 

Nos está dando a entender que la existencia humana tiene su raíz en el eterno dolor, no obstante es necesario indicar que a la par de este dolor se puede entender el cometimiento de un sin número de acciones que han sido tipificadas con el pasar de los tiempos y de diversa forma en los diferentes ordenamientos jurídicos, lo cual hace necesario que incluso se hayan  delimitado ciertos paraguas permisibles que impiden que se aplique el poder punitivo en los diferentes tipos penales que se han cometido.

 

En tal sentido se han delimitado cuales son las causas de exclusión de la antijuridicidad y a su vez el exceso de las mismas lo que para José María Peláez Mejía, en su artículo:? Antijuridicidad y exceso en las causales de Justificación (un análisis deconstructivo y anclado en la perspectiva relacional de los derechos humanos)?, manifiesta que la perspectiva relacional de los derechos humanos y la comprensión teleológica del Derecho Penal se utilizarán como un lente hermenéutico para la comprensión exacta del verdadero alcance y estructura que posee la regulación normativa existente en lo relativo al exceso en las causales de justificación.[4]

 

Siendo oportuno entonces indicar que Mir Puig, por su parte manifiesta que: ?Las

palabras no son puros reflejos necesarios de las cosas, sino nuestro modo de ver las cosas. [...] Y el alcance y sentido de las palabras no nos viene impuesto, sino que surge por el acuerdo de los hablantes [?]?[5]

 

Llevándonos a pensar en tal sentido que al no estar delimitado de manera taxativa cuando se considera un exceso en las causas de exclusión de la antijuridicidad se infiere lo que para Ricardo Núñez, en su ?Tratado de Derecho Penal Parte General? sostiene que el exceso respecto al ejercicio de una causa de justificación cuando indica que es reprochable solo a título culposo. En este sentido afirma que: ?Lo que, por el contrario, conduce al agente al exceso, en su negligencia, o imprudencia o su inobservancia reglamentaria o de los deberes a su cargo, que induciéndole a errar sobre las reales circunstancias del caso, no le permitió apreciar correctamente la situación de necesidad o mantenerse dentro de los límites legales o de la orden superior?.[6]

 

Dándonos a entender que el legislador ecuatoriano al consagrar la posibilidad de una disminución punitiva de un tercio de la mínima prevista en el respectivo tipo penal tal como lo señala el artículo 31 del Código Orgánico Integral Penal, por el exceso en las causales de antijuridicidad quiso incluir en nuestro ordenamiento jurídico una expresión normativa en relación a la extralimitación en las circunstancias que conllevan a la configuración de las causales de exclusión de la antijuridicidad, no obstante la naturaleza de la rebaja punitiva del exceso no se produce por una disminución de la antijuridicidad, o según otros, del injusto, ya que ella no puede ser disminuida; en razón de que el hecho es antijurídico o no lo es.

 

Denotándose que por ejemplo en el caso de la legítima defensa donde se debe verificar necesariamente la ausencia de agresión ilegitima o de necesidad de la racionalidad del medio empleado para la defensa sea analizada como una eximente de carácter  incompleta para la configuración de la misma en relación al exceso en la intensidad de la reacción defensiva, efectuada cuando ya se ha consumado el ataque y el peligro que se pretende la motivaron, tomándose en consideración que no existen parámetros delimitados en donde se establezca la intensidad de la reacción defensiva, misma que se genera a partir de la puesta en peligro de un bien jurídico protegido.

 

2.-  La dinámica del miedo en relación a la intensidad de la reacción defensiva:

 

Con respecto a este subtema es necesario partir de la contextualización efectuada por Jaime Vila, Pedro Guerra, Miguel A. Muñoz, Pandelis Perakakis, Luis Carlos Delgado, Marlesn Figueroa, Sofia Mohamed, en su artículo denominado: ?La dinámica del miedo: la cascada defensiva?, en donde nos dan un concepto de defensa que hace referencia a la reacción fisiológica de los organismos ante la presencia de peligro o amenaza.[7]

 

En donde dichas reacciones defensivas incluyen la inmovilidad, el sobresalto, el desmayo y la respuesta de lucha y huida, evidenciándose que el modelo de la cascada defensiva entiende que las reacciones defensivas siguen un proceso secuencial con fases iniciales en las que predominan los factores atencionales dirigidos a la detección y análisis de la posible amenaza y fases posteriores en las que predominan los factores motivacionales dirigidos a facilitar las acciones defensivas de lucha o huida.[8]

 

En tal sentido se infiere que las reacciones defensivas constituyen una de las principales vías del miedo y la ansiedad, que en ocasiones se derivan en respuestas de lucha o huida dando lugar a la existencia del denominado exceso intensivo o propio que produce la configuración del exceso en las causas de exclusión de la antijuridicidad específicamente en la legitima defensa en donde se produce en la innecesaridad del medio empleado y de la acción ejercida pero incluso en estos parámetros son subjetivos en relación a la situación psicológica que pueda producirse en cada uno de los individuos el momento de encontrarse en un estado de miedo y necesidad de precautelar su vida.

 

Debiéndose destacar que por ejemplo frente al ataque de un individuo, encontrándose la víctima en el suelo y prácticamente inmovilizada pero con una arma de fuego un disparo parece haber sido lo único que podía hacer en su defensa, porque no resulta posible tampoco suponer cuál otro habría sido un elemento más efectivo y menos dañino, al cual hubiese podido echar mano en la situación en la que se encontraba, no obstante en este caso la aplicabilidad del exceso en la causa de justificación de la legitima defensa seria valorada en relación de si el tiro se lo realizo direccionando a una parte vital o no.

Es decir pese a la situación en la que se encontraba la victima esta tiene conocimiento y de alguna manera puede discernir que con solo herir al agresor es más que suficiente para que el agresor pare el ataque independientemente del grado de miedo que padezca la víctima.

 

Esta respuesta parece aparentemente la más acertada pero no lo es en razón de que ese momento se deben analizar otros factores como son: 1.- Desconocimiento del uso de armas, es decir al no conocer cómo funciona la misma hablemos de una arma de fuego la persona que la acciona podría salir herida, en tal sentido no sería un elemento definidor el lugar del cuerpo donde se direcciono los impactos de la misma independientemente de si se pretendía afectar un órgano vital o no. 2.- Forcejeo, entendido como la acción o acto de forcejear, oponerse, resistirse, luchando por precautelar un bien jurídico protegido hablemos de la vida en donde producto de esta acción salieron tres tiros, dando como resultado la muerte del agresor, surgiendo de esta manera la disyuntiva de si en este caso existe un exceso en la legitima defensa entendiéndose que con un tiro bastaba para repeler el ataque, o si estos tres tiros fueron necesarios, lo que conlleva a un grado de incertidumbre que debe ser resuelto por parte del juez, el mismo que no puede tener una visión clara en razón de que él no se encontraba en tal situación generando el inconveniente de la aplicabilidad de este denominado exceso de las causas de antijuridicidad refiriéndome específicamente a la de legítima defensa bajo los parámetros antes enunciados.

 

 Dentro de esta dinámica del miedo es necesario indicar que si esta deviene por ejemplo de la situación de violencia, en donde  no se pueden dejar de lado las relaciones de poder mismas que son necesariamente asimétricas y que no es un tema nuevo ya que incluso se tiende a definir la violencia como el uso agresivo de la fuerza física por parte de individuos en donde el miedo es un instrumento de control, que si lo tómanos desde la perspectiva de Foucault, parte de aspectos centrales con respecto al poder como son:

 

1. La Arqueología,  entendida como la búsqueda del discurso del poder, en donde se preocupa más por la descripción que por la explicación sobre los regímenes de saber en determinados dominios de la historia, ya que nos dice, que para analizar las relaciones de poder es necesario conocer los ?saberes? que se han construido como hegemónicos en un momento histórico determinado la necesidad de una historia crítica, que cuestione lo dado, lo establecido, rechazando los fundamentos universales y sustituyéndolos por una red de aspectos históricos concretos.[9]

2.- La Genealogía, cuya propuesta sobre cómo estudiar la historia toma forma, en la medida en que fundamenta aspectos desarrollados en la ?arqueología del saber?, que en sí busca la procedencia de los hechos sociales o las constituciones sociales.[10]

3.- El Disciplinamiento y los cuerpos dóciles, mismo que permite entender las formas de encauzamiento y control social, ubicándose en un momento histórico en el que las formas de vigilar y castigar cambian, debido a que la vigilancia jerarquizada no es nueva, pero se la realiza con nuevas técnicas de poder, generando de esta manera un sistema que se apoya unos sobre otros, por ejemplo vigilantes, perpetuamente vigilados, a pesar de contar con un jefe, produciéndose el poder y distribuyendo de esa manera a esos individuos en un campo permanente y continuo de carácter disciplinante.[11]

4.- El Sujeto y la Subjetividad, en donde Foucault preocupado por la libertad y las relaciones de poder que se ejercen entre los sujetos, así como por la constitución o construcción del ?yo?, manifestó que la libertad, era una condición indispensable para que exista relación de poder, puesto que la libertad concierne a lo que somos, a lo que hacemos y a cómo nos percibimos, reflejándose de esta manera en nuestro comportamiento y sentimientos.[12]

Estas breves descripciones respecto a la concepción del poder nos permiten determinar que el miedo en la actualidad deviene de una instrumentalización que gira por ejemplo alrededor del terrorismo, narcotráfico, delincuencia organizada, entre otras en donde estas llamémoslas industrias de miedo generan una incertidumbre respecto a la seguridad y la posible transgresión de los espacios de la ciudadanía.

3.- Estado agresivo y defensivo de necesidad:

Es necesario puntualizar que la naturaleza jurídica de justificante, por regla general, cuando se hallan en colisión dos bienes jurídicos se salvaguarda el más valioso; en tal sentido es necesario hacer una diferenciación entre estado agresivo y defensivo de necesidad, en donde en el primero, se reacciona contra una persona inocente en tanto que, en el defensivo, contra la propia persona que peligra el interés salvado.

Por su parte Michael Pawlick, en su artículo denominado: ?El Estado de necesidad defensivo justificante dentro del sistema de los derechos de necesidad?, manifiesta que: ?[?] el estado de necesidad agresivo justificante, el estado de necesidad defensivo ha sido objeto de una regulación legal; sin embargo, este último solo ha sido regulado de manera parcial [?] La primera parte de dicho precepto determina lo siguiente: ?El que deteriore o destruya una cosa ajena, para apartar de sí mismo o de un tercero un peligro que es ocasionado por dicha cosa, no actúa de manera contraria a derecho, siempre que el deterioro o la destrucción sean necesarios para apartar el peligro y el daño no sea desproporcionado frente al peligro?. Este precepto invierte el criterio de proporcionalidad establecido para el estado de necesidad agresivo: mientras que en los supuestos del estado de necesidad agresivo el derecho de intromisión está fundamentado en la preponderancia sustancial del interés salvaguardado frente al interés lesionado, en los eventos del estado de necesidad defensivo [?] el derecho de intromisión está limitado por la prohibición de una causación de daños desproporcionada. En esta medida, el estado de necesidad defensivo se encuentra mucho más cerca de la legítima defensa que del estado de necesidad agresivo.?[13]

De esta contextualización se desprende que el estado de necesidad defensivo posibilita fundamentar una facultad de defensa frente a aquellos peligros que amenazan con recortar las posibilidades que tiene la persona puesta en peligro de disponer de los bienes que le corresponden, mientras que el agresivo en cambio, procede admitir de entrada que no resulta fácil explicar por qué un tercero ajeno a la situación de necesidad debe tolerar la intervención del sujeto necesitado o de su auxiliador, abandonando sus bienes a la acción de éstos.[14]

 

 

 

 

 

 

 

                                                           



[1] Abogado, conferencista y escritor. 

Correo:  scor1719@hotmail.com

[2] Pablo Ruiz Lozano, «Friedrich Nietzsche en el pensamiento de René Girard», Facultad Teología de Granada 70 (2014), http://proyectoscio.ucv.es/wp-content/uploads/2015/09/01-Ruiz-Lozano.pdf.

[3] David Gualberto Cortez Jiménez, Nietzsche, Dioniso y la modernidad (Quito, Ecuador: Ediciones Abya-Yala, 2001).

[4] José Maria Peláez Mejia, «Antijuridicidad y exceso en las causales de Justificación (un análisis deconstructivo y anclado en la perspectiva relacional de los derechos humanos)», 2012.

[5] Santiago Mir Puig, Límites del normativismo penal, núm. 07-18 (Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea), 2005), http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-18.pdf.

[6] Ricardo Núñez, Tratado de Derecho Penal Parte General, s. f.

[7] Jaime Vila et al., «La dinámica del miedo: la cascada defensiva», Escritos de Psicología Universidad de Granada, 2009, http://scielo.isciii.es/pdf/ep/v3n1/art05.pdf.

[8] Ibid.

[9] Michael Foucault, La arqueología del saber.

[10] Michel Foucault, Nietszche, la genealogía, la historia?, en Microfísica del poder, (Madrid: La Piqueta., 1978).

[11] Michel Foucault, Vigilar y castigar, 29° edición. (México: Siglo XXI editores, 1999).

[12] Michael Foucault, Tecnologías del yo (España, 1990).

[13] Michael Pawlik, «El Estado de necesidad defensivo justificante dentro del sistema de los derechos de necesidad.», Revista  Derecho Penal y Criminología, Universidad Externado de Colombia 34 (junio de 2013).

[14] Kühl, Strafrecht AT, München 1994, 8/7. Jakobs, Sobre los grados de la incumbencia. Reflexiones sobre el origen y la importancia de los deberes de actuación y de permisión (trad. Feijóo), RPDJP 4, 2003, p. 205: ?[?] la agresión en el estado de necesidad agresivo sucede responsablemente y por ello tendría que ser tratada conforme a las reglas de la legítima defensa. Los ámbitos de organización del beneficiado y del perjudicado no están vinculados ya conflictivamente, sino que el que se encuentra en la situación de necesidad exige a alguien con el que hasta entonces no había tenido contacto?

 

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