El tipo
penal de aborto

Autor:
Dr. Giovani Criollo Mayorga.

Parto prematuro y viabilidad fetal

En
este supuesto entra en juego el concepto ?viabilidad fetal? el cual puede ser
definido como ?la capacidad del feto de sobrevivir después del parto espontáneo
(dados los servicios terapéuticos), hasta el punto de mantener el latido del
corazón y la respiración con independencia -no artificialmente-. Si el feto
tiene esta capacidad es viable y, por tanto, es un prematuro» (López
Moratalla, 2009, p.275).

El término ?viable? según el
Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, proviene del francés viable,
de vie, vida, y significa ?Que
puede vivir. Se dice principalmente de las criaturas que, nacidas o no a
tiempo, salen a luz con robustez o fuerza bastante para seguir viviendo.?; y,
según la ciencia médica, ?Viable: Dícese del feto o
recién nacido llegado a tal grado de desarrollo orgánico que es capaz de vivir
fuera del útero.?

Según la Asociación de
Clínicas Acreditadas para la Interrupción del Embarazo (2009), la viabilidad
fetal está en función de los avances de la neurología y neonatología,
por ello se debe entender que aquella implica varios aspectos como la capacidad
de respirar, un corazón capaz de latir, la existencia de forma humana en el feto
y una capacidad cognitiva adecuada:

A partir de aquí, y tomando como referencia, entre
otros parámetros, sería necesario
debatir y definir científicamente en qué momento temporal se dan los supuestos
que permiten considerar a un feto viable fuera del útero materno. Porque hoy
por hoy, no está establecido científicamente ese momento, si bien la comunidad
científica a tenor de los últimos estudios de seguimiento de prematuros, tiende
a situarlo en torno a la semana 24-26 de gestación.
(p.37)

Aborto
y ?viabilidad? fetal

Por ello es que en consideración a esta
definición, de la ?viabilidad?, tan importante para el Derecho Penal, la
Organización Mundial de la Salud, lo dijimos en líneas anteriores, en su
Resolución técnica No. 461, establece que el aborto es ?la interrupción de la gestación antes de la viabilidad fetal?.

Ahora bien, luego
de superado esos plazos, las veinticuatro o veintiséis semanas, dependiendo de
las legislaciones, no nos encontraríamos ante un aborto sino ante un
adelantamiento del parto, el cual, según lo refiere el Equipo Latinoamericano
de Justicia y Género (2010 tampoco implica el cometimiento del delito de
aborto, así tenemos los casos TS vs. Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires, CSJN, Expte. Nº T.421.XXXVI, 11.1.2001. Fallos 324:05:

Al autorizar la inducción
del parto post viabilidad y negar el permiso de aborto, la Corte sentó un precedente que inspiraría la
prohibición de terminar un embarazo ante un diagnóstico de malformación
incompatible con la vida antes de la semana 24, momento a partir del que es
posible inducir un parto sin que ello implique necesariamente la muerte del
feto. Esta distinción generada por la Corte entre aborto e inducción del parto
post viabilidad terminó por incorporar la exigencia de sostener un embarazo
hasta la viabilidad aunque el diagnóstico podría conocerse meses antes. Esa
imposición respecto de una mujer que desea interrumpir su embarazo destinado
indefectiblemente a la muerte de la vida en gestación, podría constituir un
caso de tratos crueles e inhumanos. (p.25)

A este respecto también es importante indicar
que en el año 2000, el juez Julio B. Mayer, como parte del Tribunal Superior de
Justicia de Buenos Aires, en el Expediente N° 715/ PJCABA/ TSJ/ 00, 26/12/2000,
manifestaba en una magistral sentencia sobre el feto anencefálico que:

He aquí el elemento
faltante, sobre todo cuando el caso ya presenta aristas específicas que no
pueden desconocerse, elemento sin el cual la prohibición carece de sentido. La
muerte debe ser el producto de la expulsión prematura. La acción aquí en
discusión no presupone ni, como veremos, va dirigida a la muerte de feto
alguno, antes o después del alumbramiento, sino que, por lo contrario, consiste
en anticipar el momento de la vida extrauterina. Tanto la Sra. T., como los
médicos que practiquen eventualmente la operación, anticiparán la vida exterior
del nasciturus, no la inmolaran. El problema de la muerte es aquí un problema
que, a estar a las descripciones biológicas de los informes y a las expresadas
en la audiencia, carece de vínculo alguno con el alumbramiento prematuro: se
produce y se producirá de todas maneras, con total independencia del momento
del alumbramiento, porque el feto es inviable, esto es, incapaz por sí mismo de
vida externa en razón de la anencefalia. He aquí también la grave confusión que
anticipaba al comienzo, cualquiera que sea la posición del intérprete frente a
los múltiples problemas de todo tipo religiosos, morales, jurídicos, biológicos
o, simplemente, político-prácticos que presenta el delito de aborto. Con ello
quiero decir que daría exactamente lo mismo la confesión o ideología del
intérprete: en todo caso, no se trata de un aborto por carencia de uno de sus
elementos objetivos esenciales. Pensar de otro modo sería prohibir el parto prematuro,
incluso la cesárea, cuando él esté indicado o pedido para facilitar el
alumbramiento con vida y, más aún según veremos, hacer depender del hecho
objetivo de la muerte, producido por otras causas, la determinación y punición
del delito de aborto, en este caso con
grave lesión para el Derecho Penal de un Estado de Derecho. Al respecto, no
debe quedar fuera de consideración que nuestro mismo Código Civil, art. 71,
pese a su antigüedad, ya preveía que ?… no habrá distinción entre el
nacimiento espontáneo y el que se obtuviese por operación quirúrgica?. El caso
tiene, además, aristas específicas, que, como anticipé, lo caracterizan
más detalladamente. Todo el tiempo que
trascurrió en los trámites judiciales lo sitúan en el octavo mes del embarazo, esto
es, después de las 28 semanas de embarazo, momento en el cual, según
determinación biológica, se trata tan sólo de un parto prematuro, indicado por
la ciencia médica (ver audiencia fs. 60 vuelta). Ello contribuye a determinar
que su propósito no es la muerte del feto, elemento del delito, sino, por lo
contrario, su vida, aun escasa temporalmente en razón de la anencefalia. (Voto
de Julio B. Mayer)

Riesgos
inmersos en el adelantamiento del parto

En conclusión el adelantamiento del parto
está absolutamente previsto y anclado inexorablemente al hecho de existir una
causa de inviabilidad del feto que determine su nula posibilidad de vida
extrauterina, por ello se requiere para su procedencia el cumplimiento de
requisitos tales como:

• Certificación de la inviabilidad del feto
  registrada en la historia clínica de la embarazada, con rúbrica del médico
  tratante, del médico ecografista y del director del establecimiento
  asistencial;

• Consentimiento informado de la mujer
  embarazada;

• Que el feto haya alcanzado las veinticuatro
  (24) semanas de edad gestacional, o la mínima edad gestacional en la que
  se registra viabilidad en fetos intrínseca o potencialmente sanos.

Ello implica, por consiguiente la no
configuración del delito de aborto, pues superado el periodo de inviabilidad
fetal, nos encontramos no ante un aborto sino ante un parto adelantado, lo que
a su vez implica el no cumplimiento del tipo penal en referencia.

Dr. Giovani Criollo
Mayorga.

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