El tipo penal de aborto

Miércoles, 11 de diciembre de 2013

El tipo penal de aborto

 

Autor: Dr. Giovani Criollo Mayorga.

 

Parto prematuro y viabilidad fetal

 

En este supuesto entra en juego el concepto ?viabilidad fetal? el cual puede ser definido como ?la capacidad del feto de sobrevivir después del parto espontáneo (dados los servicios terapéuticos), hasta el punto de mantener el latido del corazón y la respiración con independencia -no artificialmente-. Si el feto tiene esta capacidad es viable y, por tanto, es un prematuro" (López Moratalla, 2009, p.275).

 

El término ?viable? según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, proviene del francés viable, de vie, vida, y significa ?Que puede vivir. Se dice principalmente de las criaturas que, nacidas o no a tiempo, salen a luz con robustez o fuerza bastante para seguir viviendo.?; y, según la ciencia médica, ?Viable: Dícese del feto o recién nacido llegado a tal grado de desarrollo orgánico que es capaz de vivir fuera del útero.?

 

Según la Asociación de Clínicas Acreditadas para la Interrupción del Embarazo (2009), la viabilidad fetal está en función de los avances de la neurología y neonatología, por ello se debe entender que aquella implica varios aspectos como la capacidad de respirar, un corazón capaz de latir, la existencia de forma humana en el feto y una capacidad cognitiva adecuada:

 

A partir de aquí, y tomando como referencia, entre otros  parámetros, sería necesario debatir y definir científicamente en qué momento temporal se dan los supuestos que permiten considerar a un feto viable fuera del útero materno. Porque hoy por hoy, no está establecido científicamente ese momento, si bien la comunidad científica a tenor de los últimos estudios de seguimiento de prematuros, tiende a situarlo en torno a la semana 24-26 de gestación. (p.37)

 

Aborto y ?viabilidad? fetal

 

Por ello es que en consideración a esta definición, de la ?viabilidad?, tan importante para el Derecho Penal, la Organización Mundial de la Salud, lo dijimos en líneas anteriores, en su Resolución técnica No. 461, establece que el aborto es ?la interrupción de la gestación antes de la viabilidad fetal?.

 

Ahora bien, luego de superado esos plazos, las veinticuatro o veintiséis semanas, dependiendo de las legislaciones, no nos encontraríamos ante un aborto sino ante un adelantamiento del parto, el cual, según lo refiere el Equipo Latinoamericano de Justicia y Género (2010 tampoco implica el cometimiento del delito de aborto, así tenemos los casos TS vs. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, CSJN, Expte. Nº T.421.XXXVI, 11.1.2001. Fallos 324:05:

 

Al autorizar la inducción del parto post viabilidad y negar el permiso de aborto, la Corte  sentó un precedente que inspiraría la prohibición de terminar un embarazo ante un diagnóstico de malformación incompatible con la vida antes de la semana 24, momento a partir del que es posible inducir un parto sin que ello implique necesariamente la muerte del feto. Esta distinción generada por la Corte entre aborto e inducción del parto post viabilidad terminó por incorporar la exigencia de sostener un embarazo hasta la viabilidad aunque el diagnóstico podría conocerse meses antes. Esa imposición respecto de una mujer que desea interrumpir su embarazo destinado indefectiblemente a la muerte de la vida en gestación, podría constituir un caso de tratos crueles e inhumanos. (p.25)

 

A este respecto también es importante indicar que en el año 2000, el juez Julio B. Mayer, como parte del Tribunal Superior de Justicia de Buenos Aires, en el Expediente N° 715/ PJCABA/ TSJ/ 00, 26/12/2000, manifestaba en una magistral sentencia sobre el feto anencefálico que:

 

He aquí el elemento faltante, sobre todo cuando el caso ya presenta aristas específicas que no pueden desconocerse, elemento sin el cual la prohibición carece de sentido. La muerte debe ser el producto de la expulsión prematura. La acción aquí en discusión no presupone ni, como veremos, va dirigida a la muerte de feto alguno, antes o después del alumbramiento, sino que, por lo contrario, consiste en anticipar el momento de la vida extrauterina. Tanto la Sra. T., como los médicos que practiquen eventualmente la operación, anticiparán la vida exterior del nasciturus, no la inmolaran. El problema de la muerte es aquí un problema que, a estar a las descripciones biológicas de los informes y a las expresadas en la audiencia, carece de vínculo alguno con el alumbramiento prematuro: se produce y se producirá de todas maneras, con total independencia del momento del alumbramiento, porque el feto es inviable, esto es, incapaz por sí mismo de vida externa en razón de la anencefalia. He aquí también la grave confusión que anticipaba al comienzo, cualquiera que sea la posición del intérprete frente a los múltiples problemas de todo tipo religiosos, morales, jurídicos, biológicos o, simplemente, político-prácticos que presenta el delito de aborto. Con ello quiero decir que daría exactamente lo mismo la confesión o ideología del intérprete: en todo caso, no se trata de un aborto por carencia de uno de sus elementos objetivos esenciales. Pensar de otro modo sería prohibir el parto prematuro, incluso la cesárea, cuando él esté indicado o pedido para facilitar el alumbramiento con vida y, más aún según veremos, hacer depender del hecho objetivo de la muerte, producido por otras causas, la determinación y punición del delito de aborto, en  este caso con grave lesión para el Derecho Penal de un Estado de Derecho. Al respecto, no debe quedar fuera de consideración que nuestro mismo Código Civil, art. 71, pese a su antigüedad, ya preveía que ?... no habrá distinción entre el nacimiento espontáneo y el que se obtuviese por operación quirúrgica?. El caso tiene, además, aristas específicas, que, como anticipé, lo caracterizan más  detalladamente. Todo el tiempo que trascurrió en los trámites judiciales lo sitúan en el octavo mes del embarazo, esto es, después de las 28 semanas de embarazo, momento en el cual, según determinación biológica, se trata tan sólo de un parto prematuro, indicado por la ciencia médica (ver audiencia fs. 60 vuelta). Ello contribuye a determinar que su propósito no es la muerte del feto, elemento del delito, sino, por lo contrario, su vida, aun escasa temporalmente en razón de la anencefalia. (Voto de Julio B. Mayer)

 

Riesgos inmersos en el adelantamiento del parto

 

En conclusión el adelantamiento del parto está absolutamente previsto y anclado inexorablemente al hecho de existir una causa de inviabilidad del feto que determine su nula posibilidad de vida extrauterina, por ello se requiere para su procedencia el cumplimiento de requisitos tales como:

 

  • Certificación de la inviabilidad del feto registrada en la historia clínica de la embarazada, con rúbrica del médico tratante, del médico ecografista y del director del establecimiento asistencial;

 

  • Consentimiento informado de la mujer embarazada;

 

  • Que el feto haya alcanzado las veinticuatro (24) semanas de edad gestacional, o la mínima edad gestacional en la que se registra viabilidad en fetos intrínseca o potencialmente sanos.

 

Ello implica, por consiguiente la no configuración del delito de aborto, pues superado el periodo de inviabilidad fetal, nos encontramos no ante un aborto sino ante un parto adelantado, lo que a su vez implica el no cumplimiento del tipo penal en referencia.

 

Dr. Giovani Criollo Mayorga.

montecrhisto@gmail.com

 

Change password



Loading..