EL NEOCONSTITUCIONALISMO EN EL PROCESO PENAL

Autor: Ab. Juan Anilema Mullo

 

El presente ensayo consiste en el análisis del neoconstitucionalismo, como una nueva concepción del Estado Constitucional de Derechos y Justicia, cuya norma suprema está dotada de las características propias de esta nueva corriente constitucional, como es la rigidez de la constitución, sus normas son de aplicación directa e inmediata así como se constituye en una fuerza vinculante para otras normas, de igual forma posee un amplio catálogo de derechos fundamentales, garantías  y principios, con los cuales se garantiza la tutela judicial efectiva tanto de la víctima como del procesado en el proceso penal.

 

El neoconstitucionalismo, consiste en una teoría del derecho en el cual el Estado es regulado principalmente por una Constitución garantista, que posee un amplio catálogo de derechos fundamentales mediante los cuales se regulan las relaciones entre el Estado y sus ciudadanos[1], estas garantías son máximas de aplicación inmediata[2].

 

El jurista Ramiro Ávila, en cuanto a la evolución de esta nueva corriente del derecho distingue dos momentos, la evolución surgida en Europa occidental y la que surge en Latinoamérica[3]. En Europa el sistema neoconstitucional resulta como respuesta a sistemas jurídicos fascistas, que se caracterizan por ser un Estado legal de derecho autoritario, que permitía la vulneración de los derechos, arbitrariedad de los parlamentarios, inexistencia de una autoridad que sancione la inobservancia de las normas constitucionales[4]. El neoconstitucionalismo en Latinoamérica, surge posterior a la transición de las dictaduras militares hacia la democracia, a finales del siglo pasado, inicialmente con un leve control constitucional de leyes, las actuales constituciones poseen una variación notable de las constituciones europeas, esto en razón de que en el sistema Latinoamericano se evidencia la expansión de derechos, el control concreto de constitucionalidad, la equidad económica y social y finalmente el sistema de gobierno hiper-presidencialista [5].

 

En Ecuador, este sistema se refleja a partir de la redacción de la Constitución de 2008, garantista de de Derechos, cuya exigencia se efectúa de forma individual o colectiva[6], surge el reconocimiento de los derechos de las colectividades y la naturaleza, además se establecen las siguientes categorías de los derechos fundamentales: el buen vivir, derechos de personas y grupos de atención prioritaria, derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades, los derechos de participación, los derechos de libertad, los derechos de la naturaleza, y los derechos de protección.

 

A través del control concentrado los Jueces de la Corte Constitucional poseen la facultad de declarar la validez y eficacia de las normas infra-constitucionales, esta facultad está vedada a los jueces ordinarios, aún cuando se hallen revestidos de categoría de juez constitucional, no pueden cuestionar la validez y eficacia de ninguna norma que parezca inconstitucional, debiendo elevar en consulta a la Corte Constitucional. En Ecuador la Corte Constitucional, es el órgano de interpretación constitucional, inclusive de los tratados internacionales y es garante del cumplimiento de las normas de toda naturaleza y jerarquía[7].

 

Salim Zaidán, realiza un análisis crítico del sistema y al referirse a las categorías de derechos de la Constitución de 2008, sostiene que cambiaron de nombre más que de esencia; en este sentido señala que una gran parte de los derechos civiles, ahora se consideran como derechos de libertad; los derechos sociales, ahora son denominados derechos del buen vivir; los derechos políticos, actualmente se conocen como derechos de participación[8]. Siguiendo la misma línea crítica, en Ecuador no se ha alcanzado a consolidar el neoconstitucionalismo, sino más bien el constituyente ha reforzado la protección de derechos, aumentando su catálogo, garantías y principios.

 

Características del Neoconstitucionalismo

 

No toda Constitución por el solo hecho de ser garantista puede involucrarse al neonconstitucionalismo.

 

Alfonso Zambrano Pasquel establece varios elementos caracterizadores del neoconstitucionalismo, como tales señala entre otras: fuerza vinculante de la constitución; supremacía de la constitución; aplicación directa de las normas constitucionales; sistema jurídico integrado por principios; y, la rigidez constitucional[9]. La neoconstitución es una teoría pensada en la garantía de derechos, con la utilización de principios y la ponderación de derechos, así como la defensa del poder discrecional de los jueces[10]. De lo señalado se evidencia que el neoconstitucionalismo, está fundada sobre las agarntías.

 

Fuerza normativa vinculante de la Constitución

 

 La teoría positivista no aceptaba que la Constitución sea una norma jurídica, sino más bien lo consideraba como una declaración de principios y programa político. Con el desarrollo del neo-constitucionalismo se acepta que la Constitución es una norma jurídica de mayor jerarquía que cualquier otra Ley, vinculante y capaz de producir efectos jurídicos y con efecto de irradiación, al coexistir en todas las ramas del derecho a través de la aplicación de principios y garantías, se evidencia mayor influencia del mismo en el derecho procesal y penal.

 

Supremacía de la Constitución dentro del sistema de fuentes

 

Como efecto de la invasión de las normas constitucionales en todas las ramas del derecho, permite tanto al legislador como al juzgador enderezar sus actuaciones a lo previsto por dicha norma suprema, constituyéndose en la norma de principal observación y aplicación, para lo cual está dotado de principios, así lo prevé el artículo 424 de la Constitución de la República. Virtud de lo manifestado, toda norma como aquellos actos del poder público deben guardar coherencia y sujeción a las normas constitucionales, so pena de ineficacia jurídica.

 

Aplicación directa de las normas constitucionales

 

  El principal rol de la constitución es regular las relaciones sociales, cuyas normas son aplicadas de forma directa por los juzgadores con ocasión de cualquier controversia, siempre y cuando la misma no pueda ser resuelta sobre la base de la ley, ya sea por la lagunas jurídicas o por que las normas aplicables puedan causa una decisión injusta[11].

Los principios son aquellas normas abiertas que presentan un mandato de optimización que permite llenar el vacío jurídico dejado por la legislatura, siendo así la estructura de principios permite al juzgador la mayor cantidad de opciones para la resolución de un caso concreto.

 

 Amplio contenido de principios en la constitución

 

 Es evidente que “prima facie” la Constitución de la República, posee un abanico de principios sobre los cuales está informada la norma suprema, en tal virtud todos los órganos que componen la administración ejecutiva, el sistema judicial, etc., deben adecuar sus funciones para garantizar los derechos de las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades, colectivos y la naturaleza.

La constitución prevé variados principios para el ejercicio de los derechos [12],  como: el ejercicio del derecho de forma individual o colectiva, igualdad, aplicación de los derechos y garantías de forma directa e inmediata, inclusive por y ante cualquier servidor público, prohibición de restricción de derechos y garantías, la interpretación que mas favorezca a la efectiva vigencia del derecho o garantía, protección de los derechos de dignidad.

Los derechos de protección, guardan estrecha relación con la administración de justicia están informados bajo los siguientes principios: acceso gratuito a la justicia, tutela judicial efectiva, garantías del debido proceso. En materia penal la Fiscalía está obligada a ejercer la acción pública bajo los principios de oportunidad y mínima intervención penal.

 

Rigidez Constitucional

 

Esta característica impide que una mayoría legislativa tenga la posibilidad de alterar el texto constitucional, esto permite la protección de la constitución en contra la legislación ordinaria, siendo la primera la norma suprema no puede ser derogada o modificada a través de la aplicación de la segunda.

 

Medios para hacer efectivos los derechos en el proceso penal

 

Los derechos fundamentales de la víctima, acusador particular o procesado, están plenamente identificados tanto en la Declaración de  Derechos Humanos, como lo previsto por el Pacto de San José y aquellos derechos, principios y garantías establecidos por la Constitución de la República, en cuyos textos se requiere que el sistema de enjuiciamiento penal esté armonizado con el respeto de las garantías de las personas. La justicia penal es un instrumento de poder estatal otorgado a Jueces, cuya falibilidad humana puede afectar los derechos de las personas, por ello se debe proteger a las mismas “por el derecho penal y contra el derecho penal”.

 

Derechos de la víctima en el proceso penal

 

 Las garantías del debido proceso y la protección de los derechos de los intervinientes en el proceso penal, buscan la satisfacción de una verdadera justicia; es así, la noción desde un punto de vista externo al proceso permite una apreciación errada, al pensar que en un procedimiento penal es al procesado a quien se protege a través de las garantías del debido proceso, nada más que un error de apreciación, las garantías y derechos de protección son comunes para todos los intervinientes en el proceso penal.

La Constitución de 2008, reconoce a las víctimas varios derechos, esto se ve reflejado en la promulgación del Código orgánico Integral Penal, en el cual se ha integrado las garantías de protección para la víctima, que ya no constituye un sujeto pasivo de la infracción penal, sino que es acreedor de la reparación integral[13].

El COIP[14], siguiendo los estándares internacionales identifica a la víctima como persona que ha sido perjudicada en su integridad sea física, psicológica o sexual, por tanto el estado está en la obligación de resarcir los daños irrogado en aquella persona, tratando de en lo posible volver a su estado anterior, así como de prever a través de la justicia la reparación integral que consiste en la restitución, la rehabilitación, indemnizaciones, medidas de satisfacción o simbólicas, finalmente a través de la garantía de no repetición. La citada obligación estatal descansa sobre el juzgador, quien debe hacerlas cumplir, para la protección plena de los derechos fundamentales.

Los derechos de la víctima dentro del proceso están establecidos por el artículo 78 de la Constitución de la República, entre los cuales se prevé: la protección especial, la no revictimización, protección contra amenazas e intimidación, derecho a la reparación integral que incluye el conocimiento de la verdad de los hechos, la satisfacción del derecho violado; ya en el desarrollo del proceso la víctima posee el derecho a la defensa, a presentar argumentos y otros.

Derechos del procesado en el proceso penal

 

 Para desarrollar este subtema, es pertinente entender la diferencia entre el derecho penal del acto y derecho penal del autor, siendo ambos una ideología filosófica jurídica[15]; el primero se refiere al examen de punibilidad del acto basado sobre la conducta específica del sujeto en la realización de un hecho considerado como delictivo. A diferencia de lo manifestado, en lo que respecta al derecho penal del autor, se realiza el examen subjetivo de la personalidad del presunto autor, la previsión legal del delito, el establecimiento de la culpabilidad del imputado y sanción, es susceptible de análisis los antecedentes personales, condición de vida y peligrosidad del sujeto.

            Una vez analizada la diferencia entre el derecho penal del acto y el derecho penal del autor, es pertinente identificar en cuál de estas dos ideologías jurídicas se pueden vulnerar los derechos fundamentales del procesado, sin duda alguna, al momento de analizar la esencia misma de la conducta delictual para establecer la culpabilidad del sujeto, se decide sobre los derechos fundamentales del procesado y para tal efecto se deben observar varios principios como: legalidad, necesidad, lesividad, reserva, materialidad, culpabilidad, jurisdiccionalidad, acusatorio, refutabilidad y publicidad, que son los axiomas de observación y cumplimiento obligatorio; sin embargo recalcando sobre la falibilidad humana, este análisis del juzgador puede vulnerar varios derechos del procesado, de allí vale analizar cuáles son los derechos que tiene esta persona y cómo se puede hacerlos efectivos?. Para contestar esta interrogante regresamos nuestra mirada a las garantías básicas del debido proceso establecidas en el artículo 76 de la Constitución de la República, así como a lo que señala la constitución respecto a la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva y lo previsto como garantías básicas para las personas privadas de la libertad[16], es entonces que se puede afirmar que los derechos del procesado son: tutela judicial efectiva, derecho a un juicio, derecho a la defensa, derecho a no autoincriminarse, a guardar silencio, el derecho a ser oído, a ser informado sobre los cargos que se imputa, el derecho a recurrir, a no ser juzgado más de una vez por los mismos actos.

 

Derecho de Libertad

 

Este derecho permite el libre desenvolvimiento del hombre ante la sociedad, con las limitaciones que la propia norma ha impuesto para la protección social; en materia penal esta libertad es susceptible de privación.

 

Sin duda alguna es obligación del Estado, la protección de este derecho a través de las garantías del debido proceso, en cuyo contenido se encuentran varios medios para hacerlo efectivo, es así, para privar de la libertad al procesado debe mediar una sentencia condenatoria; otro garantía es la presunción de inocencia, en cuyo respeto la prisión preventiva tiene un carácter de excepcional[17].

 

Otro de los medios eficaces para la protección del derecho a la libertad del procesado es el derecho a no ser detenido ilegal o arbitrariamente, además conocer los motivos de la privación de su libertad[18]. El auto de sobreseimiento es sin duda uno de los medios eficaces de protección de libertad, ya que una vez dictada el detenido debe recobrar su libertad de forma inmediata.

 

Derecho a un juicio

 

El juicio consiste un procedimiento establecido por la ley, ordenado en etapas o fases que necesariamente deben practicarse,  en el cual se agota todas las garantías del debido proceso previsto en la Constitución, es decir que técnicamente se haya posibilitado al procesado el derecho a la defensa, aportar pruebas y controvertir las que se han presentado en su contra, presentar argumentos, etc.

Para que se cumpla este derecho no es solamente haber transitado por todas las etapas del procedimiento penal, sino que en esas etapas se haya podido ejercer la acusación por parte de la Fiscalía o el acusador particular y la defensa por parte del procesado.

 

En este punto el procesado tiene derecho a la aplicación eficaz de varios numerales del artículo 76 de la Constitución de la República, pues así se parte de que la persona procesada goza de la presunción de inocencia, cuyo consecuencia es quien acusa tiene la carga probatoria, al acusador le corresponde revertir esta presunción Constitucional.

 

El principio de legalidad previsto en el numeral 3 del artículo 76 de la constitución, es la piedra angular del procedimiento, es además una garantía del proceso penal, que determina que no puede haber delito ni pena sin ley “Nullum crimen, nulla poena sine lege”, implica que la imposición de penas no pueden ser arbitrarias, sino que sea un ejercicio de forma previa, es decir que el juez pueda imponer penas preestablecidas en normas de rango legal, por consiguiente el principio de legalidad busca que la pena y la tipificación de la conducta esté previamente en la Ley.

 

Ya en la etapa de resolución el juzgador o el Tribunal Penal, debe observar los principios de favorabilidad e In dubio pro reo, que consiste en el caso de favorabilidad en aplicar la ley menos rigurosa al procesado aún a costa del principio de la irretroactividad de la Ley, simplemente porque esta nueva Ley es más favorable al procesado. Mientras que el principio In dubio pro reo determina que en caso de duda sobre una norma que contenga sanciones diferentes, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora.

 

El derecho a un juicio, es muy amplio engloba otros derechos como el de autoincriminarse, a guardar silencio, el derecho a ser oído en iguales condiciones, el derecho a recurrir, a no ser juzgado más de una vez por los mismos actos, y otros derechos.

 

Derecho a la defensa

 

Es un derecho ejercido por todas las partes procesales, que tiene la finalidad de igualdad de garantizar que todas las partes involucradas en el proceso se encuentren en las mismas condiciones, está normada en el numeral 7 del artículo 76 de la Constitución de la República y son:  La prohibición de privar del derecho a la defensa de las partes del proceso penal, este derecho abarca todo el proceso desde la investigación hasta la ejecución.

Los medios y tiempos adecuados para la preparación de la Defensa, son la clave fundamental en este derecho, por consiguiente el juzgador velará para que las partes procesales gocen de equidad e igualdad de oportunidades para una adecuada defensa técnica sea a través de un abogado particular o un abogado del Estado, por cuyo intermedio se ejercerá el derecho de contradicción.

Finalmente el proceso penal es público, salvo las excepciones previstas en la Ley, esta garantía no consiste en la Publicidad del Proceso, sino se relaciona con el derecho de acceso que las partes tienen al proceso (expediente).

 

 

 


[1] Miguel Carbonell, Neoconstitucionalismo y derechos fundamentales (Quito: Cevallos Editora Jurídica, 2010) 24

[2] Alfonso Zambrano Pasquel, Estudio Introductorio al Código Orgánico Integral Penal. Referido al Libro Primero. Parte General (Quito: CEP, 2014) 27

[3] Ramiro Ávila Santamaría, El neoconstitucionalismo transformador. El Estado y el derecho en la Constitución de 2008 (Quito: Ediciones Abya Yala, 2011) 53-9

[4] Ibíd.

[5] Ibíd.

[6] Constitución del Ecuador de 2008, artículo 11, numeral 1

[7] Constitución del Ecuador de 2008, artículo 436

[8] Salim Zaidán, Neoconstitucionalismo, Teoría y Práctica en el Ecuador (Quito: Cevallos Editora Jurídica, 2012) 35

[9] Zambrano, 31

[10] Lenio Luiz Streck, “Una lectura hermenéutica de las características del neoconstitucionalismo”, Revista General de Derecho Constitucional 20 (Brasil), 2015, 8

[11] Zambrano, 32

[12] Constitución, articulo 11

[13] Ecuador, Código Orgánico Integral Penal, en Registro Oficial, Suplemento, No. 180 (10 de febrero de 2014), art. 78. En adelante se cita este Código como COIP.

[14] Ibíd. 441

[15] Xavier Andrade Castillo, “Consecuencias Jurídicas de los derechos del procesado derivadas de su operatividad constitucional”, Iuris Dictio año 13 volumen 15, enero 2013.

[16] Constitución, art. 77.

[17] COIP, art. 534.3

[18] Constitución, 77.3

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