EL GARANTISMO Y EL PUNITIVISMO EN EL COIP

Martes, 22 de noviembre de 2016

$0 $0$0ELGARANTISMO Y EL PUNITIVISMO EN EL COIP$0$0 $0$0Autor:Ab. José Sebastián Cornejo Aguiar.[1]$0$0 $0$0Si bien es cierto el derecho penal, es la cienciaque estudia el conjunto de normas jurídicas que definen determinadas conductascomo infracciones y una vez determinadas, procede con la aplicación de sancionesa quienes las cometen, siendo necesario de esta manera garantizar laprotección, tutela y defensa de los derechos.$0$0Y que mejor manera de hacerlo, sino mediante laaplicación correcta de la norma constitucional, que guarde plena armonía con elCódigo Orgánico Integral Penal.$0$0Es por ello que en este trabajo pretendo desarrollar,la postura del Doctor Ramiro Ávila Santamaría, en su Obra ?El Código IntegralPenal (COIP) y su potencial Aplicación Garantista.?,[2] en la cual muy acertadamente manifiesta que ?elCOIP, es como el dios romanoJano, que tiene dos caras, que son el garantismo y el punitivismo?[3], que miran a distintoslados, siendo estos dos temas el núcleo del presente estudio.$0$0Yaque el garantismo ?busca la aplicaciónmínima y excepcional del sistema penal?[4], mediante la aplicaciónde frenos que son los derechos y las garantías, mientras que el punitivismo,abre la ?mayor cantidad de puertasy ventanas, para que entre el poder violento penal del Estado.?[5]$0$0Esentonces que al ser el Ecuador un Estado Constitucional de Derechos y Justicia,nos inspira a la construcción de mecanismos, que tengan como fundamento y finla tutela de las libertades del individuo, frente a las variadas formas delejercicio arbitrario del poder, es por ello que dentro de este trabajo se podrávisualizar la relación entre punitivismo y garantismo contemplados en el CódigoOrgánico Integral Penal.$0$0 $0$01.- Introducción:$0$0Desde un punto de vista del Derechopenal, indiscutiblemente, es necesario analizar tanto el garantismo como elpunitivismo, ya que se constituyen como elementos esenciales dentro deldesarrollo de una políticacriminal, que cambia de rumbo diametralmente, con la lógica de expandir elpoder punitivo del Estado a costa de las garantías, creando nuevos tipospenales.$0$0Esentonces necesario, analizar el garantismo penal desde la óptica de variosautores como Luigi Ferrajoli, en su libro ?Derechoy razón, teoría del garantismo penal?, que nos habla respecto delgarantismo, mismo que nació en el campo penal y delimitó ?las culturas jurídicas y políticasque la han avalado, ocultado y alimentado, casi siempre en nombre de la defensadel estado de derecho y del ordenamiento democrático.?[6]$0$0Mientrasque por su parte Daniel Eduardo Rafecas, en su ensayo sobre ?una aproximación al concepto de garantismopenal?, manifiesta que el Derecho Penal, es un derecho que pretende asegurarlibertades, en especial, frente a los avances del poder estatal y cuenta que loque en ?el planoindividual constituye el afianzamiento de las garantías constitucionales y elcumplimiento de la ley, en el plano social no es otra cosa que la consolidaciónde los valores democráticos de libertad, dignidad, tolerancia e igualdad[?]?[7]$0$0Porsu parte Marina Gascón afirma que ?lateoría general del garantismo arranca de la idea presente ya en Locke y enMontesquieu de que del poder hay que esperar siempre un potencial abuso que espreciso neutralizar haciendo del derecho un sistema de garantías, de límites yvínculos al poder para la tutela de los derechos.?[8]$0$0Conrespecto al punitivismo, es necesario analizarlo desde el punto de vista deautores como: Kindhauser, que indica que en el ?Derecho penal de la peligrosidad [?], se penalizanacciones en un estado de preparación, por lo que se adelanta el injusto sinhacer relación a un menoscabo objetivo de la seguridad.?[9]$0$0EduardoBalestena, en su libro ?La fábrica penal visióninterdisciplinaria del sistema punitivo?,menciona que ?una penalidad que no sea razonable tampoco será ética nitransparente [?].?[10]$0$0JohnLea, en su libro ?Delito Y Modernidad,Nuevas Argumentaciones en la Criminología Realista de Izquierda?, determinaque las ?crecientespoblaciones carcelarias parecen tener poco efecto sobre las tasas delictivas, yes difícil de atribuir las relativamente escasas reducciones recientes en eldelito [?].?[11]$0$0Finalmente,debe tenerse presente que en materia penal se constata una especie de ?dilema?,entre el garantismo y el punitivismo, ya que por una parte, se ofreceprotección a los ciudadanos frente a los ataques y por la otra, se castigaintensamente por el cometimiento de conductas previamente tipificadas yentendidas como la mejor manera de la eficacia del poder penal, siendonecesario entonces el desarrollo de este trabajo de la siguiente manera.$0$02.El Garantismo:$0$0Para Rodríguez Morales, una primeracorriente garantista es la representada como Derecho penal mínimo o minimalismopenal, el cual tiene como principal premisa ?la necesidad de minimizar el actual sistemapunitivo, reduciéndolo a los supuestos en que no exista otro medio menosviolento con el cual afrontar el problema y cuando éste sea de una gravedad talque amerite una respuesta penal, que es la más grave prevista por lalegislación, pues de no ser así se estaría incurriendo en una desproporción quesegún esta tendencia es intolerable?[12]$0$0Deesta forma, el minimalismo es consciente de lo peligroso que resulta el empleo delDerecho penal, para intervenir en las relaciones sociales, razón por la cualpropugna el establecimiento de límites o barreras a la potestad punitiva, queestarían constituidas por las garantías, que como mencionaba Beccaria, ?las penas que sobrepasan lanecesidad de conserva el depósito de la salud pública, son por su naturalezainjustas?[13]$0$0AntonioPérez Luño, determina por su parte al garantismo como un ?conjunto de facultades einstituciones que en cada momento histórico, concretan las exigencias de ladignidad, la libertad y la igualdad humana, las cuales deben ser reconocidaspor los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional? [14]$0$0Para Ferrajoli, esto ?[?] implicatanto en su aplicación como en su desarrollo: el punto de vista normativo oprescriptivo del derecho válido y el punto de vista fáctico o descriptivo delderecho efectivo.?[15]$0$0Es decir desde esta perspectiva, se asume al derecho comociencia y práctica jurídica, en donde el garantismo estimula el espíritu críticoy la incertidumbre permanente sobre la validez de las leyes y de susaplicaciones, de manera que, como su propia denominación indica,el minimalismo aboga por un Derecho penal restringido a lo mínimo necesario, encorrelación con el derecho valido y efectivo.$0$0Esentonces que el garantismo tiene un origen vinculado al derecho, en el queexisten garantías, que como menciona Ferrajoli ?garantía puede entenderse toda obligacióncorrespondiente a un derecho subjetivo, entendiendo como [?], toda expectativajurídica positiva (de prestaciones) o negativa (de no lesiones) [?]?.[16]$0$0Tantoasí, que si este derecho subjetivo, se traduce en una obligación de abstención,por parte de uno o más sujetos, nos encontraremos ante una garantía negativa,que precisamente obliga a los sujetos a abstenerse de realizar ciertasconductas. $0$0Mientras,que si el derecho subjetivo se traduce en una obligación de hacer, estaremosfrente a una garantía positiva, que obliga a tomar acciones o desarrollarcomportamientos activos a los sujetos obligados.$0$0Esverdad que el garantismo coincide con esa forma de tutela de los derechosvitales de los ciudadanos, desde las dos perspectivas antes mencionadas, es porello, que cuando Ramiro Ávila Santamaría, se refiere a que en ?un sistema garantista se prefierebeneficiar a los culpables porque es mucho más grave encerrar a un inocente quetener a un culpable libre [?].?[17]$0$0Nosda a entender, que el garantismo en materia penal, corresponde con la noción deun derecho penal mínimo, conformado por garantías penales sustanciales ygarantías penales procesales.$0$0Entrelas garantías sustanciales se encuentran los principios de estricta legalidad,taxatividad, lesividad, materialidad y culpabilidad. $0$0Entrelas garantías procesales están los principios de contradicción, presunción deinocencia, carga de la prueba, oralidad, publicidad, e independencia[18]$0$0Estasgarantías penales sustantivas tienen por objetivo la averiguación de la verdadjurídica, y las garantías penales procesales tienen por objetivo la averiguaciónde la verdad fáctica.[19]$0$03.El Punitivismo:$0$0SousaSantos al señalar que los ?derechoshumanos pueden dar un marco de contención al ejercicio punitivo estatal.Paradojalmente, desde la perspectiva del control los derechos humanosvehiculizan la racionalidad punitiva, expandiendo dicho poder y fomentándolo.?[20]$0$0Nosestá dando a entender, que el sistema penal, debe legitimar su expansión, enrelación con los instrumentos internacionales, que promueven la tipificación deciertas conductas, en relación con la violación a DDHH, estableciendo laimposición de penas, pero tomando en consideración, que la aplicabilidad deestas penas, deben guardar relación con el sistema jurídico interno en el quese desarrolla, es por ello, que se debe precautelar, los derechos y garantíasbásicas dentro de un proceso penal.$0$0Lapenalidad según Eduardo Balestena, es ?uninstrumento, así como las leyes, reglamentos [?], que deberán guiar lasacciones, mensurarlas, evaluar para que sirven, qué hacen y qué valores lasguían [?].?[21]$0$0Yaque el proceso penal, obedece a un modelo decisionista, que pretende solucionarlos conflictos, que nunca serán solucionados por la violencia, ya que se deberespetar sin lugar a dudas los derechos humanos y la negociación de esasolución violenta, que busca arrasar con los derechos humanos.$0$0Pesea ello, el mismo proceso penal, a lo largo de la historia a fin de aplicar elpunitivismo, como una manera radical de erradicar las conductas reprochables,denomínemelas contra derechos, ha llegado a establecer un cierto grupo contrael cual el andamiaje jurídico penal va actuar directamente, denominándolos comoenemigos, que no son más, que aquellas personas que se les niega su condiciónde persona y sólo se lo considera bajo el aspecto de entes peligrosos o dañinos.$0$0Estaspersonas denominadas enemigos, no se agotaban en los criminales, sino más bieneran caracterizados según la vida que llevaban, considerando las enfermedadessociales que suelen designar a los alcohólicos, vagabundos, mendigos,prostitutas y degenerados.$0$0Imponiéndolesasí de esta manera, una punición en base a la conducta culpable y adecuada alestado al que vivimos, en donde el enemigo o extraño, establecería esta vez lamedida o pena indeterminada que de ninguna manera podría tener libertadabsoluta.$0$0Tantoasí que el enemigo, era considerado como aquel que tiene una vida mala ypeligrosa.$0$0ParaZaffaroni esto se constituye como ?Lamedida en que se trata a un ser humano como algo meramente peligroso y, portanto necesitado de pura contención, se le quita o niega su carácter de personaaunque se le reconocen ciertos derechos [?].?[22]$0$0Sinembargo es necesario privarlos, de su libertad, en relación al delito cometido,en algunas ocasiones, en donde se aprecia una reacción totalmentedesproporcionada en virtud del injusto y de la culpabilidad, que dan comoresultado un inminente enjaulamiento de un ente peligroso o no peligrosodependiendo del análisis criminológico realizado.$0$0Lacual para Zaffaroni conlleva?A una negación jurídica de la condición de persona al enemigo siendo unacaracterística del trato penal diferenciado de éste, pero no es su esencia, osea que es una consecuencia de la individualización de un ser humano comoenemigo [?].?[23]$0$0Siendonecesario determinar, que si bien es cierto el punitivismo, es necesario, perosin embargo, este debe respetar ciertos parámetros, que como Ramiro ÁvilaSantamaría, menciona, la parte punitivista del COIP, no debe ir en contra de laConstitución, ni en contra de las Garantías y Principios Generales del propioCódigo.[24]$0$0Yaque la racionalidad con la que actúa el sistema penal, debe dirigirse a unasociedad en donde el castigo, se aplique de manera justa, e igualitaria porparte del sistema judicial, mediante la aplicación de leyes, que busquengarantizar el pleno reconocimiento de los derechos, y más no la cohibición delos mismos.$0$0Unavez entendido brevemente en que consiste el garantismo, y el punitivismo, esnecesario realizar una comparación entre estos dos y determinar, como seencuentran esquematizados, dentro del Código Orgánico Integral Penal.$0$04.Relación entre Garantismo y Punitivismo en el COIP$0$0NuestraConstitución es garantista, ya que tiene como eje central el reconocimiento delos derechos fundamentales, la dignidad humana, e incluso contempla el conceptode ?Sumak Kawsay?, o ?buen vivir?.$0$0Mientrasque por otra parte el derecho penal, que surge al amparo de nuestraConstitución, debe establecer un minimalismo punitivo, como ya lo he mencionadoanteriormente en el desarrollo del garantismo, ya que lo que se busca, es garantizarque los derechos del procesado y la víctima, tengan un límite de intervenciónpenal con relación al poder punitivo del Estado, entendido como un disuasor dela venganza privada.$0$0Espor ello que Ramiro Ávila Santamaría, hace una enunciación de las cuestionespunitivistas y regresivas, que más preocupan dentro del Código OrgánicoIntegral Penal, y manifiesta que son las siguientes:  $0$0a)      Las alternativas a lapena de privación de libertad, que es el parámetro fundamental para la sanciónpenal;$0$0b)El aumento de penas, que es de carácter excesivo;$0$0c)Las circunstancias agravantes, tanto así que existen 28 agravantes y tansólo 6 atenuantes en todo el COIP;$0$0d)La pena de multa, que en ocasiones se convierte en una deuda impagable yuna carga más en la vida de las personas;$0$0e)La prescripción, que ha sido tradicionalmente de cinco años para delitosleves y hasta diez años para los delitos más graves, mientras que ahora en elArt. 75 del COIP, se establece en función del máximo de la pena.$0$0f)Finalidad de la pena, entendida como la rehabilitación y laresocialización, cuyo fin es de imposible cumplimiento.$0$0g)Un sistema penal y un poder punitivo medido en sentencias condenatorias yen mayor número de personas privadas de libertad, logradas en el menor tiempoposible.[25]$0$0Parámetrosque sin lugar a dudas, van en contra de los cambios constitucionales queestablece el ordenamiento jurídico ecuatoriano dentro de un Estadoconstitucional de derechos y justicia, en donde se evidencia, la existencia de elementospropios de un sistema garantista como son:$0$0a)      Mecanismosque fortalezcan el principio de inocencia y el in dubio pro reo;$0$0b)      Laprisión preventiva vista como medida de aplicación de ultima ratio;$0$0c)      Rebajade penas;$0$0d)      Proporcionalidaden la aplicación de las penas, en correlación con la infracción cometida.$0$0Ensíntesis podemos mencionar, además que el Código Orgánico Integral Penal, reflejauna expansión del poder punitivo del Estado, expresada en aumentos de tipospenales y de tiempo en el cumplimiento de las penas.$0$0Alo cual Ramiro Ávila Santamaría, se plantea la siguiente pregunta ¿Se puede conla parte garantista del COIP solucionar la parte punitivista?$0$0Sugiriendo,que previo a poder dar una contestación a esta pregunta, tendríamos que analizarvarios aspectos, entre ellos los siguientes:$0$0a)      Teoríadel bien jurídico.- Tiene su origen en la base social y esel producto de los procesos interactivos, es decir las relaciones humanas debenser desarrolladas en igualdad, dignidad y sin violencia.$0$0b)      Elprincipio de mínima intervención penal.- Es un principio rectorque guía toda la aplicación del COIP, ya que la intervención está legitimadasiempre y cuando sea estrictamente necesaria para la protección de personas.$0$0c)      Elbloque de constitucionalidad.- En el cual hacereferencia a que en materia penal, se aplican todos los principios que emanande la Constitución de la República, de los instrumentos internacionales dederechos humanos y los desarrollados en este Código.$0$0d)      Principiode proporcionalidad.- Menciona que no se impondrán penas másseveras que las determinadas en los tipos penales.$0$0e)      Principiode lesividad.- Hace referencia a que son penalmenterelevantes las acciones u omisiones que ponen en peligro o producen resultadoslesivos, descriptibles y demostrables.[26]$0$0Ensíntesis podemos decir, que sería aplicable, a manera de solución ciertasestrategias, que permitan un correcto desarrollo entre el garantismo y elpunitivismo como por ejemplo:$0$0a)      Sepiensa, que el incremento de policías, va a reducir, la delincuencia, pero nose determina a la vez, que este exceso esta cohesionando de alguna manera elcorrecto desarrollo de la sociedad, ya que en si se la está criminalizando.$0$0b)      Seincrementa el poder punitivo, con la determinación, de que a mayor sentenciascondenatorias, mejor eficacia en la administración de justicia, pero no sedetermina, si esas sentencias condenatorias, han sido obtenidas respetando eldebido proceso, y concediendo todas las garantías necesarias.$0$0c)      Respuestaoportuna en la detención de personas, se entiende que la policía, a mayor detenidos,mayor eficacia, pero no se determina si esas detenciones en realidadcorresponden a los hechos que se cometieron por parte de determinados sujetos,o si fueron producto de la detención de personas, basándose en laestigmatización de que sean ?enemigos?.$0$0d)      Seconsidera a la reincidencia, como sinónimo de peligrosidad y por ende se leaplica la pena máxima, no considerando, que más bien la reincidencia, es unindicador, de que el sistema penitenciario, que busca la reinserción y la rehabilitaciónno está funcionando.$0$0 $0$0$0$0$0$0[1] Abogado, conferencista y escritor. $0$0Correo:  scor1719@hotmail.com$0$0$0$0[2]Ramiro Ávila Santamaría, «ELCÓDIGO INTEGRAL PENAL (COIP) Y SU POTENCIAL APLICACIÓN GARANTISTA», s. f.$0$0$0$0[3] Ibid.$0$0$0$0[4] Ibíd.$0$0$0$0[5] Ibíd.$0$0$0$0[6]Luigi Ferrajoli, NorbertoBobbio, y Perfecto Andrés Ibáñez, Derecho y razón: teoría del garantismopenal (Madrid: Trotta, 1995).$0$0$0$0[7]Daniel Eduardo Rafecas, «UNAAPROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE GARANTISMO PENAL» (UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES,s. f.).$0$0$0$0[8]Gascón, Marina, Garantismo.Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli (Madrid: Trotta,2005).$0$0$0$0[9]KINDHÄUSER, Derecho penal dela culpabilidad y conducta peligrosa. (Santa Fe de Bogotá, Colombia.:Universidad Externado de Colombia., 1998).$0$0$0$0[10]Eduardo Balestena, Lafábrica penal: visión interdisciplinaria del sistema punitivo, Memoriacriminológica 3 (Montevideo: B de F, 2006).$0$0$0$0[11]John Lea, DELITO YMODERNIDAD NUEVAS ARGUMENTACIONES EN LA CRIMINOLOGÍA REALISTA DE IZQUIERDA,s. f.$0$0$0$0[12]RODRÍGUEZ MORALES, AlejandroJ., Reflexiones sobre la situación actual del Derecho penal: Estudios deDerecho Penal y Procesal Penal., s. f.$0$0$0$0[13]Cesare Beccaria, JacintoDragonetti, y Guillermo Cabanellas, Tratado de los delitos y de las penas(Buenos Aires: Heliasta, 1993).$0$0$0$0[14]Antonio Enrique Pérez Luño, DerechosHumanos, Estado de derecho y Constitución (Técnos, s. f.).$0$0$0$0[15]Ferrajoli, Bobbio, y AndrésIbáñez, Derecho y razón., p.851.$0$0$0$0[16]Ibíd.$0$0$0$0[17]Ramiro Ávila Santamaría, «ELCÓDIGO INTEGRAL PENAL (COIP) Y SU POTENCIAL APLICACIÓN GARANTISTA».$0$0$0$0[18]Ferrajoli, Bobbio, y AndrésIbáñez, Derecho y razón.$0$0$0$0[19]Ibíd.$0$0$0$0[20] SOUSA SANTOS, Boaventura, «Haciauna concepción multicultural de los derechos humanos» (Bogotá D.C.,Colombia.: ILSA, 2002).$0$0$0$0[21]Balestena, La fábrica penal.$0$0$0$0[22]Eugenio Raúl Zaffaroni, Elenemigo en el derecho penal (Buenos Aires: Ediar Sociedad Anónima Editora,2006).$0$0$0$0[23] Ibíd.$0$0$0$0[24]Ramiro Ávila Santamaría, «ELCÓDIGO INTEGRAL PENAL (COIP) Y SU POTENCIAL APLICACIÓN GARANTISTA».$0$0$0$0[25] Ibíd.$0$0$0$0[26]Ibíd.$0$0$0