EL
GARANTE EN EL COIP
Autor: Dr. Giovani
Criollo Mayorga
Introducción
Amable
lector, considero que una obligación ineludible que trae consigo el COIP es la
de analizar los contenidos de tan importante norma jurídica que diseña un
sistema penal que, en principio, debe ser propio de un ESTADO CONSTITUCIONAL,
respetuoso de los derechos y garantías del ciudadano, cuanto más si esta tarea
ha sido olvidada[1]
por la doctrina y la jurisprudencia nacional, por ello a partir de esta fecha
empezaré a comentar los artículos de la norma en referencia, aclarando, por su
puesto, que la posición vertida en forma alguna implica un ejercicio de alta
dogmática penal. Empezaré con la posición de garante prevista en el Artículo 28[2] para
cuyo efecto es menester indicar que la conducta penalmente relevante según el
Artículo 22 bis no solamente es la acción sino también la OMISION ?? que ponen en peligro o producen resultados
lesivos, descriptibles y demostrables.?[3].
La Omisión
Así
vista la conducta[4]
de relevancia penal, la omisión es una modalidad que habilita el ejercicio del
poder punitivo del estado, aunque debe aclararse que no toda omisión debe ser
perseguida sino solo aquella que está en función de la violación de una norma
penal de carácter imperativo, es decir aquella que constriñe al individuo a la
realización de algo, por manera que la omisión con relevancia penal es aquella
?no realización de la ACCION MANDADA?.
La
doctrina exige varias características para que la omisión tenga relevancia penal:
la OBLIGACIÓN DE REALIZAR LA ACCIÓN y LA CAPACIDAD DE REALIZACION DE LA ACCIÓN;
y, ha distinguido entre OMISION PROPIA, en donde no existe una vinculación de
la omisión con el resultado, pues lo que se sanciona es la no realización de la
acción mandada; y, la OMISION IMPROPIA la que se conoce como COMISIÓN POR
OMISIÓN (según nuestro caso la llamada omisión dolosa) en donde ya existe la
necesidad de analizar: ?la relación causal entre la omisión y el resultado
producido? y ? el deber de evitar el resultado que incumbe al sujeto de la
omisión (posición de garante)?.
En
consecuencia los delitos de comisión por
omisión son delitos especiales en atención a que el autor de la infracción u emitente
debe encontrarse en una particular situación denominada ?posición de garante?,
tomando en consideración la estrecha relación jurídica del omitente con el bien
jurídico lesionado o puesto en peligro. ?Los conceptos simples de delito
especial se caracterizan por definirlo como aquella clase de tipo penal que
se distingue por que en ellos se
describe una conducta que sólo es punible a título de autor si es realizada por
ciertos sujetos que posean ciertas condiciones especiales que requiere la ley?[5]. Jakobs
manifiesta en relación con los delitos de omisión que ?Si en los delitos de
comisión solo pueden ser autores determinadas personas (precisión
terminológica: también quien omite típicamente se suele llamar autor (Täter)
aunque precisamente no haga ?Tut- nada que realice el tipo); ello reza también
para la omisión impropia?.?[6]? ?El
autor del delito de omisión solo pude serlo el titular de un deber de responder
de que se evite el resultado (deber de garante).?[7]
Algunas
concepciones doctrinarias del ?Garante?
En relación a lo que se refiere al
concepto de la posición de garante, es menester anotar varias definiciones
dadas por varios tratadistas importantísimos, así tenemos:
FRANCISCO MUÑOZ CONDE:
manifiesta: ?Es preciso además, que este sujeto tenga la obligación de tratar
de impedir la producción del resultado en virtud de determinados deberes cuyo
cumplimiento ha asumido o le incumben en razón de su cargo o profesión. Esta
obligación especial, convierte al sujeto en garante de que no se produzca el
resultado, de ahí el nombre de posición de garante?.sólo aquellas personas que
tienen una especial vinculación con el bien jurídico protegido pueden ser
consideradas garantes de la integridad de ese bien jurídico. Así, por ejemplo,
la madre del recién nacido tiene especial obligación de alimentarlo para que no
muera; el médico tiene la obligación de
atender al accidentado y procurar salvarlo; el que maneja una sustancia
explosiva tiene la obligación de evitar que se produzca una explosión o
incendio, etc. En estos casos, la omisión de la acción esperada no fundamenta
un simple delito de omisión pura, sino, en la medida en que el resultado se
produzca, una comisión de un resultado por omisión. La razón de ello está en
que tanto un precepto legal, como el ejercicio de una determinada profesión o
el manejo de una fuente de peligros, imponen a determinadas personas la
obligación de impedir que se produzca un resultado lesivo.?[8]
ENRIQUE BACIGALUPO, al
respecto dice: ?La posición de garante contiene el elemento decisivo de la
autoría, que convierte a aquellos que omiten impedir un resultado en autores de
la omisión en el sentido del tipo de un mandato de garantía equivalente al
delito comisivo. Dicho con otras palabras; la posición de garante es el fundamento
del deber cuya infracción determina la equivalencia entre el comportamiento
típico activo y la no evitación del resultado. De esta manera tuvieron entrada
en la posición de garante los deberes ético ? sociales (pero no los meramente
morales).?[9]
?La
persona que se encuentre en esa posición estrecha de vinculación con el bien
jurídico es denominada garante.??. ?¿Cuándo se da la estrecha relación entre el
omitente y el bien jurídico que caracteriza la posición de garante? Se
distinguen dos situaciones diversas: cuando el omitente tiene a su cargo el
cuidado de una fuente de peligro frente a la generalidad de los bienes
jurídicos y cuando tiene a su cargo el cuidado de un bien jurídico frente a los
peligros que puedan amenazarlo.?[10]
RAÚL EUGENIO ZAFFARONNI
determina que ?La Garantenstellung es una teoría que fue primitivamente
concebida como un componente no escrito añadido al tipo de comisión, porque se
consideraba que la omisión impropia era violatoria de una norma prohibitiva,
habiendo sido el mérito de la doctrina posterior asentar lo contrario, o sea,
que las omisiones siempre violan mandatos normativos, observándose con razón
que, toda vez que se requiere este elemento, ya el tipo es otro: pasa a ser un
tipo de mandato de garante. El criterio aquí sostenido respecto de los
impropios delitos de omisión, es el que abandona la posición que los
consideraba como una subespecie o apéndice de los delitos de comisión, para
tratarlo conjuntamente con los delitos omisivos, como una categoría delictiva estructural
independiente, introduciendo la distinción entre las omisiones de cualquiera y
las omisiones de los garantes.?[11]
JESÚS GÓMEZ LÓPEZ, establece
que ?El elemento más característico
de la omisión impropia es precisamente el sujeto activo en posición de garante,
el cual se encuentra determinado en otras normas complementarias al tipo penal
y que por lo mismo obran como elementos de reenvío. La posición de garante se
encuentra constituida por el conjunto de circunstancias y condiciones que hacen
que jurídicamente una persona esté particularmente obligada a proteger un bien
jurídico de un riesgo o a supervigilar su indemnidad con relación a ciertas
fuentes de peligro; estas circunstancias específicas hacen para el derecho, que
quien omite salvaguardar el bien sea asimilado a autor del hecho punible o a
partícipe del mismo.?[12]
Jurisprudencia
internacional
Finalmente quiero transcribir aquí la
definición dada por el Corte Suprema de Justicia de Colombia[13] que
manifiesta lo siguiente: ?Posición de garante es la situación en que se halla
una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar
para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable. Cuando quien
tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que
podía ser impedido, abandona la posición de garante. En sentido restringido,
viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la
Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a
un resultado ofensivo que podía ser impedido. Es el concepto que vincula el
fenómeno estudiado con los denominados delitos de comisión por omisión,
impropios de omisión o impuros de omisión. En sentido amplio, es la situación
general en que se encuentra una persona que tiene el deber de conducirse de
determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña dentro de la sociedad.
Desde este punto de vista, es indiferente que obre por acción o por omisión,
pues lo nuclear es que vulnera la posición de garante quien se comporta en
contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas.?
Como hemos podido advertir la Corte
Suprema de Justicia de Colombia nos trae una definición que a nuestro modesto
criterio es importantísima y que resume, de cierta forma, las explicaciones
anotadas, sobre la posición de garante, dada por los tratadistas referidos,
aunque es necesario determinar, por supuesto, que al final de dicha
conceptualización, se adscribe al funcionalismo del Profesor Jakobs, porque en
ella se establece el elemento de la ?defraudación de expectativas?.
[1] En el COIP. Suplemento del Registro Oficial Nº
180, de Lunes 10 de febrero de 2014, en el Epígrafe 4 de la Exposición de
motivos, segundo párrafo, se establece que
?En este contexto, se adecua la legislación ecuatoriana a los nuevos
desarrollos conceptuales que se han producido en el mundo y en la región, como
mecanismo para asegurar un correcto funcionamiento de la justicia penal. Si
bien es cierto, en otros países se ha dejado en manos de la doctrina y la
jurisprudencia este desarrollo conceptual, en el caso ecuatoriano, este proceso
ha resultado fallido.?
[2] Artículo 28.- Omisión dolosa.- La omisión
dolosa describe el comportamiento de una persona que, deliberadamente, prefiere
no evitar un resultado material típico, cuando se encuentra en posición de
garante.
Se encuentra en posición de garante la persona que tiene una obligación
legal o contractual de cuidado o custodia de la vida, salud, libertad e
integridad personal del titular del bien jurídico y ha provocado o incrementado
precedentemente un riesgo que resulte determinante en la afectación de un bien
jurídico.
[3] Al respecto de la DESCRIPTIBILIDAD y la
DEMOSTRABILIDAD de las acciones u omisiones penalmente relevante en una próxima
entregare abordaré las mismas.
[4] El término ?conducta? es utilizado como
sinónimo de ACTO, ACCIÓN, OMISIÓN.
[5] GÓMEZ MARTÍN, Víctor. LOS DELITOS
ESPECIALES. Tesis doctoral presentada a la Universidad de Barcelona, España,
para la obtención del título de doctor en derecho. 2003. Pág. 15.
[6] JAKOBS, Gunther. DERECHO PENAL. PARTE
GENERAL. FUNDAMENTOS Y TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN. Marcial Pons, Ediciones
Jurídicas S.A. Segunda Edición
corregida. Madrid España. 1997. Pág. 956.
[7] JAKOBS, Gunther. Ob. Cit. Pág. 968.
[8] MUÑOZ CONDE, Francisco. TEORÍA GENERAL DEL
DELITO. Primera Edición. Editorial Temis S.A. Bogotá, Colombia. 2005. Pág. 28.
[9] BACIGALUPO, Enrique. DERECHO PENAL. PARTE
GENERAL. Primera Edición. 2004. ARA Editores. Perú. Pág. 511-512.
[10] BACIGALUPO, Enrique. LINEAMIENTOS DE LA
TEORÍA DEL DELITO. Pág. 124 ? 125.
[11] ZAFFARONNI, Raúl Eugenio. DERECHO PENAL.
PARTE GENERAL. Segunda edición. EDIAR. 2002. Pág. 576 ? 577.
[12] GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. TEORÍA DEL
DELITO. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. 2003. Pág. 360.
[13] Corte Suprema de Justicia de Colombia.
Sala de Casación Penal, 27 de Julio de dos mil seis.