El Garante en el COIP

Martes, 22 de abril de 2014

EL GARANTE EN EL COIP

 

Autor: Dr. Giovani Criollo Mayorga

 

Introducción

 

Amable lector, considero que una obligación ineludible que trae consigo el COIP es la de analizar los contenidos de tan importante norma jurídica que diseña un sistema penal que, en principio, debe ser propio de un ESTADO CONSTITUCIONAL, respetuoso de los derechos y garantías del ciudadano, cuanto más si esta tarea ha sido olvidada[1] por la doctrina y la jurisprudencia nacional, por ello a partir de esta fecha empezaré a comentar los artículos de la norma en referencia, aclarando, por su puesto, que la posición vertida en forma alguna implica un ejercicio de alta dogmática penal. Empezaré con la posición de garante prevista en el Artículo 28[2] para cuyo efecto es menester indicar que la conducta penalmente relevante según el Artículo 22 bis no solamente es la acción sino también la OMISION ?? que ponen en peligro o producen resultados lesivos, descriptibles y demostrables.?[3].

 

 

La Omisión

 

Así vista la conducta[4] de relevancia penal, la omisión es una modalidad que habilita el ejercicio del poder punitivo del estado, aunque debe aclararse que no toda omisión debe ser perseguida sino solo aquella que está en función de la violación de una norma penal de carácter imperativo, es decir aquella que constriñe al individuo a la realización de algo, por manera que la omisión con relevancia penal es aquella ?no realización de la ACCION MANDADA?.

 

La doctrina exige varias características para que la omisión tenga relevancia penal: la OBLIGACIÓN DE REALIZAR LA ACCIÓN y LA CAPACIDAD DE REALIZACION DE LA ACCIÓN; y, ha distinguido entre OMISION PROPIA, en donde no existe una vinculación de la omisión con el resultado, pues lo que se sanciona es la no realización de la acción mandada; y, la OMISION IMPROPIA la que se conoce como COMISIÓN POR OMISIÓN (según nuestro caso la llamada omisión dolosa) en donde ya existe la necesidad de analizar: ?la relación causal entre la omisión y el resultado producido? y ? el deber de evitar el resultado que incumbe al sujeto de la omisión (posición de garante)?.

 

En consecuencia  los delitos de comisión por omisión son delitos especiales en atención a que el autor de la infracción u emitente debe encontrarse en una particular situación denominada ?posición de garante?, tomando en consideración la estrecha relación jurídica del omitente con el bien jurídico lesionado o puesto en peligro. ?Los conceptos simples de delito especial se caracterizan por definirlo como aquella clase de tipo penal que se  distingue por que en ellos se describe una conducta que sólo es punible a título de autor si es realizada por ciertos sujetos que posean ciertas condiciones especiales que requiere la ley?[5]. Jakobs manifiesta en relación con los delitos de omisión que ?Si en los delitos de comisión solo pueden ser autores determinadas personas (precisión terminológica: también quien omite típicamente se suele llamar autor (Täter) aunque precisamente no haga ?Tut- nada que realice el tipo); ello reza también para la omisión impropia?.?[6]? ?El autor del delito de omisión solo pude serlo el titular de un deber de responder de que se evite el resultado (deber de garante).?[7]

 

Algunas concepciones doctrinarias del ?Garante?

 

     En relación a lo que se refiere al concepto de la posición de garante, es menester anotar varias definiciones dadas por varios tratadistas importantísimos, así tenemos:  

 

     FRANCISCO MUÑOZ CONDE: manifiesta: ?Es preciso además, que este sujeto tenga la obligación de tratar de impedir la producción del resultado en virtud de determinados deberes cuyo cumplimiento ha asumido o le incumben en razón de su cargo o profesión. Esta obligación especial, convierte al sujeto en garante de que no se produzca el resultado, de ahí el nombre de posición de garante?.sólo aquellas personas que tienen una especial vinculación con el bien jurídico protegido pueden ser consideradas garantes de la integridad de ese bien jurídico. Así, por ejemplo, la madre del recién nacido tiene especial obligación de alimentarlo para que no muera;  el médico tiene la obligación de atender al accidentado y procurar salvarlo; el que maneja una sustancia explosiva tiene la obligación de evitar que se produzca una explosión o incendio, etc. En estos casos, la omisión de la acción esperada no fundamenta un simple delito de omisión pura, sino, en la medida en que el resultado se produzca, una comisión de un resultado por omisión. La razón de ello está en que tanto un precepto legal, como el ejercicio de una determinada profesión o el manejo de una fuente de peligros, imponen a determinadas personas la obligación de impedir que se produzca un resultado lesivo.?[8]

 

     ENRIQUE BACIGALUPO, al respecto dice: ?La posición de garante contiene el elemento decisivo de la autoría, que convierte a aquellos que omiten impedir un resultado en autores de la omisión en el sentido del tipo de un mandato de garantía equivalente al delito comisivo. Dicho con otras palabras; la posición de garante es el fundamento del deber cuya infracción determina la equivalencia entre el comportamiento típico activo y la no evitación del resultado. De esta manera tuvieron entrada en la posición de garante los deberes ético ? sociales (pero no los meramente morales).?[9]

 

?La persona que se encuentre en esa posición estrecha de vinculación con el bien jurídico es denominada garante.??. ?¿Cuándo se da la estrecha relación entre el omitente y el bien jurídico que caracteriza la posición de garante? Se distinguen dos situaciones diversas: cuando el omitente tiene a su cargo el cuidado de una fuente de peligro frente a la generalidad de los bienes jurídicos y cuando tiene a su cargo el cuidado de un bien jurídico frente a los peligros que puedan amenazarlo.?[10]

 

     RAÚL EUGENIO ZAFFARONNI determina que ?La Garantenstellung es una teoría que fue primitivamente concebida como un componente no escrito añadido al tipo de comisión, porque se consideraba que la omisión impropia era violatoria de una norma prohibitiva, habiendo sido el mérito de la doctrina posterior asentar lo contrario, o sea, que las omisiones siempre violan mandatos normativos, observándose con razón que, toda vez que se requiere este elemento, ya el tipo es otro: pasa a ser un tipo de mandato de garante. El criterio aquí sostenido respecto de los impropios delitos de omisión, es el que abandona la posición que los consideraba como una subespecie o apéndice de los delitos de comisión, para tratarlo conjuntamente con los delitos omisivos, como una categoría delictiva estructural independiente, introduciendo la distinción entre las omisiones de cualquiera y las omisiones de los garantes.?[11]

 

     JESÚS GÓMEZ LÓPEZ, establece que ?El elemento más característico de la omisión impropia es precisamente el sujeto activo en posición de garante, el cual se encuentra determinado en otras normas complementarias al tipo penal y que por lo mismo obran como elementos de reenvío. La posición de garante se encuentra constituida por el conjunto de circunstancias y condiciones que hacen que jurídicamente una persona esté particularmente obligada a proteger un bien jurídico de un riesgo o a supervigilar su indemnidad con relación a ciertas fuentes de peligro; estas circunstancias específicas hacen para el derecho, que quien omite salvaguardar el bien sea asimilado a autor del hecho punible o a partícipe del mismo.?[12]

 

Jurisprudencia internacional

 

     Finalmente quiero transcribir aquí la definición dada por el Corte Suprema de Justicia de Colombia[13] que manifiesta lo siguiente: ?Posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable. Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que podía ser impedido, abandona la posición de garante. En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido. Es el concepto que vincula el fenómeno estudiado con los denominados delitos de comisión por omisión, impropios de omisión o impuros de omisión. En sentido amplio, es la situación general en que se encuentra una persona que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por acción o por omisión, pues lo nuclear es que vulnera la posición de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas.?

 

      Como hemos podido advertir la Corte Suprema de Justicia de Colombia nos trae una definición que a nuestro modesto criterio es importantísima y que resume, de cierta forma, las explicaciones anotadas, sobre la posición de garante, dada por los tratadistas referidos, aunque es necesario determinar, por supuesto, que al final de dicha conceptualización, se adscribe al funcionalismo del Profesor Jakobs, porque en ella se establece el elemento de la ?defraudación de expectativas?.

 

 



[1] En el COIP. Suplemento  del Registro Oficial Nº 180, de Lunes 10 de febrero de 2014, en el Epígrafe 4 de la Exposición de motivos, segundo párrafo, se establece que ?En este contexto, se adecua la legislación ecuatoriana a los nuevos desarrollos conceptuales que se han producido en el mundo y en la región, como mecanismo para asegurar un correcto funcionamiento de la justicia penal. Si bien es cierto, en otros países se ha dejado en manos de la doctrina y la jurisprudencia este desarrollo conceptual, en el caso ecuatoriano, este proceso ha resultado fallido.?

 

[2] Artículo 28.- Omisión dolosa.- La omisión dolosa describe el comportamiento de una persona que, deliberadamente, prefiere no evitar un resultado material típico, cuando se encuentra en posición de garante.

 

Se encuentra en posición de garante la persona que tiene una obligación legal o contractual de cuidado o custodia de la vida, salud, libertad e integridad personal del titular del bien jurídico y ha provocado o incrementado precedentemente un riesgo que resulte determinante en la afectación de un bien jurídico.

 

[3] Al respecto de la DESCRIPTIBILIDAD y la DEMOSTRABILIDAD de las acciones u omisiones penalmente relevante en una próxima entregare abordaré las mismas.

 

[4] El término ?conducta? es utilizado como sinónimo de ACTO, ACCIÓN, OMISIÓN.

[5] GÓMEZ MARTÍN, Víctor. LOS DELITOS ESPECIALES. Tesis doctoral presentada a la Universidad de Barcelona, España, para la obtención del título de doctor en derecho. 2003. Pág. 15.

 

[6] JAKOBS, Gunther. DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. FUNDAMENTOS Y TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A. Segunda Edición  corregida. Madrid España. 1997. Pág. 956.

 

[7] JAKOBS, Gunther. Ob. Cit. Pág. 968.

 

[8] MUÑOZ CONDE, Francisco. TEORÍA GENERAL DEL DELITO. Primera Edición. Editorial Temis S.A. Bogotá, Colombia. 2005. Pág. 28.

 

[9] BACIGALUPO, Enrique. DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Primera Edición. 2004. ARA Editores. Perú. Pág. 511-512.

 

[10] BACIGALUPO, Enrique. LINEAMIENTOS DE LA TEORÍA DEL DELITO. Pág. 124 ? 125.

 

[11] ZAFFARONNI, Raúl Eugenio. DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Segunda edición. EDIAR. 2002. Pág. 576 ? 577.

 

[12] GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. TEORÍA DEL DELITO. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. 2003. Pág. 360.

 

[13] Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Penal, 27 de Julio de dos mil seis.

 

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