EL FIN DE LA ?DECLARACIÓN PATRIMONIAL? CON LA CONSULTA POPULAR

Martes, 22 de febrero de 2011

 

Por: Dr. Javier Bustos A.

El Incremento Patrimonial no Justificado

El régimen tributario actualmente faculta al Servicio de Rentas Internas, para que, en caso de que exista un “incremento injustificado de patrimonio” de cualquier persona, se pueda recaudar el impuesto a lo que se denomina “renta oculta”; es decir sobre la renta no declarada de la cual aprovecha el individuo sin haber pagado impuestos

[1].

Para ello en la Resolución del SRI No. 1510 (RO/S 497 del 31 de diciembre de 2008), consta el procedimiento y condiciones para presentar la Declaración Patrimonial de Personas Naturales, que permite verificar incrementos patrimoniales que no se justifican con la declaración anual de impuesto a la renta.

Consulta: el delito de “enriquecimiento privado no justificado”

Con informe favorable de la Corte Constitucional, los ecuatorianos seremos consultados respecto a si debe tipificarse como delito el enriquecimiento privado no justificado.

Dice textualmente la pregunta uno, aceptada para Consulta Popular:

“¿Está usted de acuerdo que la Asamblea Nacional, sin dilaciones, dentro del plazo establecido en la Ley Orgánica de la Función Legislativa, a partir de la publicación de los resultados del plebiscito, tipifique en el Código Penal como un delito autónomo, el enriquecimiento privado no justificado?”

En caso de que en la Consulta Popular le sea favorable el SI a esta pregunta, se presentarían los siguientes problemas:

1. Inconstitucionalidad de la obligación formal de presentar la “Declaración Patrimonial”

Hasta ahora la presentación de la Declaración Patrimonial constituía un deber formal para determinar la existencia del incremento de patrimonio no justificado para las personas naturales, con el único propósito de cobrar los impuestos sobre ingresos no declarados.

Si el enriquecimiento privado pasa a ser tipificado como delito, el deber de presentar la “Declaración Patrimonial” pasa a ser inconstitucional, ello en razón del principio por el cual “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”; principio consagrado en la Constitución del Ecuador en el artículo 77, numeral 7, literal c):

“Art. 77.- En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a una persona, se observarán las siguientes garantías básicas:

7. El derecho de toda persona a la defensa incluye:

c) Nadie podrá ser forzado a declarar en contra de sí mismo, sobre asuntos que puedan ocasionar su responsabilidad penal.

Por lo que, la presentación de la Declaración Patrimonial bajo la premisa de que el enriquecimiento privado injustificado sea considerado como delito, sería violatorio de la garantía prevista en el artículo 77 citado. Ya que dicha Declaración Patrimonial va a ser el elemento inculpatorio para el inicio de un proceso penal.

2. Imposibilidad de exigir el pago de Impuesto a la Renta provenientes de Actos Ilícitos

Bajo un segundo análisis, cabe preguntarnos ¿Puede el Estado financiar su presupuesto derivado de los ingresos generados por “actos ilícitos”?. Es decir, por ejemplo, en el caso de un sicario debe el Estado otorgarle un RUC, permiso para emitir facturas y autorización a que presente sus declaraciones por sus “servicios de sicario”. O las consecuencias de su actividad ilícita son otras no tributarias.

Lo mismo aplica perfectamente a otro tipo de ingresos: los obtenidos por coyoteros, usureros, narcotraficantes, traficantes de armas y tierras, etc.

¿Es admisible que el Estado que prohíbe actividades y que las tipifica como delitos, perciba de éstas ingresos tributarios para financiar su gasto fiscal? Parecería existir un contrasentido, de un lado criminalizar conductas con el propósito de eliminarlas, y de otro, esperar que dichas actividades ilícitas generen más recursos ya que sobre ellos va a financiar su gasto.

¿Podría el Estado enviar a una persona a prisión por el delito de “enriquecimiento privado injustificado” y exigirle a la vez el pago del Impuesto a la Renta derivado de dicha ganancia?

Para Caller Ferreyros, citado por Ruth Muñoz[2], “… es inconcebible que el Estado disfrute el activo económico del delito, y que al mismo tiempo prohíba la conducta que genera dicho ingreso.”

De igual manera, no podemos dejar de lado las normas del Código Civil que determina la existencia de objeto ilícito para señalar:

“Art. 1478.- Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al Derecho Público Ecuatoriano.”

De tal manera que vale reflexionar: ¿Puede existir Hecho Generador; entendido como el presupuesto establecido por la ley para configurar cada tributo[3], si la propia Ley califica de delito al ingreso que genera enriquecimiento injustificado?

Ahora bien, eventualmente todos podríamos ser acusados de enriquecimiento injustificado. Por ejemplo, ha conservado Usted la factura con la que compró su LCD, DVD o refrigerador. Si no los tiene –como yo no los tengo- ¿Cómo puede justificar el que esos bienes sean de su propiedad? ¿No podríamos ser acusados de enriquecimiento injustificado?

Es un análisis que hay que hacer para determinar si una vez tipificado el enriquecimiento injustificado como delito, puede el SRI mantener su facultad de auditoría y cobro de impuestos derivado de dicho delito.

3. El enriquecimiento injustificado se fundamenta bajo el principio de CULPABILIDAD

Es una premisa básica de cualquier sistema penal la presunción de inocencia hasta que los hechos no demuestren lo contrario. Así, el señor Silvio Berlusconi, acusado de prostitución de menores y abuso de poder, sigue como presidente del Consejo de Ministros y en libertad, en tanto no sea declarado culpable por un juez sobre unas pruebas que lo inculpen.

Dicho principio está recogido en el numeral segundo del artículo 76 de la Constitución del Ecuador, que dice:

“Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.”

Sin embargo la figura del “enriquecimiento privado injustificado” parte del principio de que cualquier persona que tenga una riqueza (no importa si es grande o pequeña) es injustificada en cuanto el “inculpado” no presente las pruebas que demuestren su inocencia.

Que sucedería en el caso de un abogado. Éste registra en su cuenta corriente un depósito de $1000 dólares. El mismo es un enriquecimiento (tiene $1000 dólares que antes no tenía) el mismo es privado (ya que no se trata de un funcionario público). Cómo el resto de ciudadanos no conoce su origen, el mismo es injustificado.

Supongamos que este ingreso fue realizado por uno de sus clientes por los servicios profesionales de asesoría jurídica. Si por cualquier causa el no puede “demostrar” el motivo de dicha transferencia (p.ej, perdió la factura o simplemente no puede acreditar que realizó el servicio). Como la figura de “enriquecimiento privado no justificado” parte de la premisa de que la persona es culpable hasta que no demuestre o justifique su inocencia, determinando en forma inequívoca y real el origen de esa riqueza, deberá ser sancionada por este delito.

4. Las “contradicciones” de la Corte Constitucional

La Corte Constitucional cuando declaró como inconstitucional[4] la parte final del artículo 569 del Código Penal en diciembre de 2010, en la parte que consta a continuación subrayada, a saber, “Art. 569.- Será reprimido con reclusión menor ordinaria de tres a seis años y multa de seis a dieciséis dólares de los Estados Unidos de América, quien oculte, custodie, guarde, transporte, venda o transfiera la tenencia, en todo o en parte, los bienes, cosas o semovientes, producto del robo o hurto, "o cuya procedencia legal no pueda probarse".

Declaró la Corte inconstitucional el texto subrayado bajo el siguiente análisis:

“En este sentido, al haber tipificado como infracción el hecho que no se pueda probar por parte del encausado la procedencia legal del bien que detenta, violenta abiertamente el principio constitucional de inocencia e invierte la carga de la prueba, considerando al imputado como culpable mientras no demuestre lo contrario, quebrantando la norma establecida en el artículo 76, numeral 2 de la Constitución de la República”

Lo que causa, por decir lo menos, asombro, es que en menos de dos meses la Corte Constitucional ha cambiado su visión e interpretación del derecho en 180 grados. Y que a diferencia de lo que había resuelto en aquella ocasión, es distinto para el caso del “enriquecimiento privado injustificado” que al entender de la Corte por ser aprobado por la “voluntad popular” convalida la inobservancia del principio de inocencia y “constitucionaliza” la carga de la prueba al ciudadano.

Conclusión

Con la tipificación en el ordenamiento jurídico del “enriquecimiento privado injustificado” como delito. Tornaría en inconstitucional la obligación de presentar la “Declaración Patrimonial”, así como la facultad del SRI de determinar el impuesto a la renta proveniente del “Incremento Patrimonial no Justificado”.

Dr. Javier Bustos A.

Profesor de la Universidad San Francisco de Quito



[1] Art. 82 de Decreto Legislativo No. 000, publicado en Registro Oficial Suplemento 242 de 29 de Diciembre del 2007.

[2] MUÑOZ, Ruth “La Tributación de las Ganancias Ilícitas y el Incremento Patrimonial no Justificado en el Ecuador” Tesis de Grado para la obtención del Título de Abogado por la Universidad San Francisco de Quito.

[3] Artículo 16 del Código Tributario

[4] Resolución de la Corte Constitucional No. 29, publicada en Registro Oficial Suplemento 343 de 17 de Diciembre del 2010.

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