El
enemigo, su etiquetamiento en el desarrollo penal
Autor:
Dr. Rolando Saritama*
Introducción
El presente artículo tiene
por objeto estudiar los aspectos principales sobre el establecimiento del
Derecho Penal del Enemigo, su desarrollo social y el aporte que viene brindando
para aplicarlo en cada Estado como
mecanismo de prevención y represión delictual. Previo a determinar las
aceptaciones que tiene esta teoría por algunos tratadistas y en especial en el
Ecuador, cómo ha sido aceptado y se ha venido controlando la habitualidad de
los delincuentes y actos criminosos; y las normas legales que sancionan y
protegen las acciones que comenten los delincuentes, de acuerdo al ordenamiento
jurídico nacional.
La
Persona
Es aquel a quien se le
adscribe el rol de un ciudadano respetuoso del derecho. La persona no actúa
según el esquema individual de satisfacción e insatisfacción, sino según el
esquema de deber y espacio de libertas. Persona real es aquello cuyo
comportamiento resulta adecuado a la norma. El hecho del infractor de la norma,
muestra la contrapartida de la sociedad real y solo se halla vinculado a ésta
por el hecho de que el agente es reclamado por la sociedad como persona:
justamente por esto, se mantiene su personalidad,, su acción tiene sentido,
aunque ambas cosas solo en el plano formal, subsiste su personalidad formal.
Por tanto, el infractor de la norma tiene que seguir siendo persona. La
naturaleza esencial social o comunitaria del hombre está arraigada en la
naturaleza de la persona, y no al revés, en otras palabras el hombre no es
persona porque es social, sino que es social porque es persona. De allí que la
estructura óptica de la persona, el hecho de ser persona, es un valor primero y
previo a todos los demás valores humanos, de lo que se deduce que la sociedad
debe ser para la persona y no viceversa[1]. El punto de partida de la
ciencia del derecho es el hombre, que socialmente debe ser visto como persona.
Así el derecho brota, fluye de la persona que vive en sociedad. Visto así el
derecho no es un ser sino una modalidad de existir del ser humano en sociedad[2]. El autor Jakobs recorta
su imagen de persona explicando: ?La realidad en la que se objetiva la libertad
es el derecho que tiene como punto de partida la persona y la propiedad?, dirá
Hegei. Para luego sostener ?la persona concreta, que es para sí un fin
particular, en cuanto totalidad de necesidades, y mezcla de necesidad natural y
árbitro, es uno de los principios de la sociedad civil. Pero la persona
particular está esencialmente en relación con otra particularidad, de manera
tal que solo se hace valer y se satisface por medio de otra??[3].
El tratadista Jakobs lo
relata y lo explica así: ?Ser persona significa tener que representar un papel.
Persona en la máscara, es decir, precisamente no es la expresión de la
subjetividad de su portador (con cita de Hobbes y otros), sino que es
representación de una competencia socialmente comprensible. Toda sociedad
comienza con la creación del mundo objetivo, incluso una relación amorosa, si
es sociedad? tienen un papel que representar?. Continúa diciendo: ?la
subjetividad de un ser humano, ya per
definitionem, nunca le es accesible otro de modo directo, sino siempre a
través de manifestaciones, es decir, de objetivaciones que deben ser
interpretadas en el contexto de las demás manifestaciones concurrentes? dicho
de otro modo, los actores y demás intervinientes no se toman como individuos
con intenciones y preferencias altamente diversas, sino aquello que deben ser
desde el punto de vista del Derecho, como personas?[4].
En la antinomia hombre-
persona, el filósofo Carlos Cossio concluía que ?la personalidad jurídica del
hombre no puede ser negada, ni atribuida su existencia al árbitro del
legislador, por una razón esencial: el hombre, como protagonista, es siempre
sujeto del derecho y no objeto?[5]. Sirva pues la imagen que
deja Koxin: ?Un Estado de Derecho debe proteger al individuo no solo mediante
el Derecho Penal, sino también del Derecho Penal?[6]. Precisamente ?el derecho
no es más que un dispositivo que tiene por finalidad garantizar los derechos de
los individuos frente a las agresiones de la mayoría y del gobierno?[7]. El gobierno debe proteger
los derechos de los ciudadanos y no retroceder al Estado de barbarie de
irrespeto de las leyes, sino de justicia y dignidad humana.
El
Enemigo
La enemistad ha existido
siempre desde que se ha conocido de la perpetración de crímenes.
Desde que la quijada del
asno marcó el primer crimen del hombre contra el hombre, se alzó el primer dedo
acusador sobre el responsable y la criminología, sin saber ni quererlo, daba su
primer paso. Creándose esta ciencia jurídica, que habría de estudiar el delito
y al delincuente, en sus características y motivos, causas y concausas para
imponer el correctivo que signifique expiación de la culpa, como fuera el
primitivo concepto de la pena. (Rengel, 1994, p. 15).
Mientras que el hombre
ocasione daño en el hombre, cualquier que sea el motivo que lo conduzca a
perpetrar ese daño, la ciencia jurídica
y la función judicial, e investigación de la naturaleza humana desviada
de los preceptos de la moral civilizada; procurarán entender al hombre
marginado por la sociedad y por la ley; pero siempre encontrarán lagunas en
búsqueda del fondo humano.
El
tratadista Gunther Jakobs entiende que
los enemigos son individuos que en su actitud de vida, económica o
incorporándose a una organización, se han apartado del derecho presumiblemente
de un modo duradero y no solo de manera incidental. De este modo no garantizan
la mínima seguridad cognitiva de un pensamiento personal y demuestren éste
déficit por medio de su comportamiento.
Se trata de individuos que pertenecen a organizaciones terroristas, de
narcotráfico, de tráfico de personas, etc.[8] El enemigo es la persona o
grupos de personas que atenían habitualmente contra los bienes jurídicos de
otras personas; causan un malestar porque lesionan sus derechos
constitucionales; por lo cual deben ser reprimidos por los mecanismos de
coerción penal, del cual se vale un Estado, para mantener un margen mínimo de criminalidad.
Según
Román el concepto de ?enemigo? se hizo popular a partir del aporte del alemán
Cari Schmitt, quien definió lo político en términos de la distinción amigo-
enemigo. Y al enemigo de la siguiente manera: ?Enemigo no es pues cualquier
competidor o adversario. Tampoco es el adversario privado al que se detesta por
cuestión de sentimiento o antipatía. Enemigo es solo un conjunto de hombres que
siquiera eventualmente, esto es, de acuerdo con una posibilidad real, se opone
combativamente a otro conjunto análogo.
Solo es enemigo el enemigo público, pues todo cuanto hace referencia a un
conjunto total de personas, o en términos más precisos a un pueblo entero,
adquiere de ipso carácter público[9].
Siguiendo
a la misma autora, en la edad romana según Schmitt, se daba una diferenciación
entre el inimicus y el hostis. El inimicus era el enemigo personal, en tanto
que el verdadero enemigo político era el hostis, para quien se plantea siempre
la posibilidad de guerra y era visto como negación absoluta del otro ser o
realización extrema de la hostilidad. El hostis era pues, el enemigo público o
político.
El
término enemigo ha sido y es usado en el contexto de conflictos armados;
enemigo viene a ser aquel miembro perteneciente al ejército o bando contrario
en una guerra, le otro, el adversario. Pero el enemigo no es solo el adversario
en una guerra, el extraño, el extranjero. Lo que hace que el término enemigo
trascienda la acepción tradicional- militar del concepto, es precisamente esta
naturaleza inminente de política de la distinción amigo-enemigo, ene l sentido
de que la dicotomía no surge en el contexto de guerras, sino que más bien sirve
de fundamento de ellas, en tanto se presupone que para iniciarlas, ?está dada
previamente la decisión política sobre quién es el enemigo.
Al
enemigo también se lo considera a la población cuando entre Estados han creado
un conflicto armado, ya sea por problemas de límites, o por la ambición de
tierras en las cuales existen abundantes recursos minerales de elevado valor
comercial internacional. Estos problemas surgen cuando la política y la
diplomacia no concuerdan en sus relaciones bilaterales; y ninguno sede, por lo
que se ven obligados a sacrificar vidas humanas por medio de guerras como
sucedieron en los conflictos armados existentes entre el Ecuador y Perú, en
donde derramaron la sangre los hermanos héroes de cada nación. ¿Para qué sirvió esta guerra? Acaso que con
el fin de la guerra se ha repartido la riqueza existente en cada nación entre
todos sus habitantes, por el contrario, continua el desempleo, la
corrupción; la sangre derramada de los
héroes solo ha servido para maquillar y enriquecer a los altos funcionarios que
estuvieron involucrados en aquellos gobiernos; ¿acaso se conoce de algún héroe
que fue hijo del presidente dela República, congresista o autoridad de los
organismo de control del Estado de aquel tiempo? La respuesta es no, porque
solo las personas de escasos recursos son los que tiene el coraje para servir a
su patria y morir por ella con dignidad. Aunque se beneficien de esto los
corruptos de siempre.
Por
otro lado hay que tener presente que una de las características de los
gobiernos autoritarios es la necesidad que tienen de crear un enemigo, interno
o externo, que persigue la desestabilización de la nación, creado así una
paranoia colectiva y justificando, en este mismo orden de ideas, la formación
de una estructura más coercitiva a fin de defender a la nación de ese enemigo.
Esto resulta conveniente a los fines del Estado autoritario, en tanto que es
sobre la base del miedo instaurado en el sociedad, que sus actos son posibles
de ser tolerados, y hasta de recibir legitimidad. En las palabras de tratadista
Zaffaroni, es imposible la incorporación del término ?enemigo? en el derecho
penal, salvo que se pretenda el aniquilamiento del Estado de Derecho y su
reemplazo por la versión absolutista y totalitaria del mismo. La admisión
jurídica del concepto de enemigo en el derecho, según el autor, siempre ha sido
lógica, e históricamente el germen o primer síntoma de la destrucción
autoritaria del Estado de Derecho.
El
autor Gracia, citado por Román López, sostiene que el Derecho penal del enemigo
no tiene cabida en un Estado de Derecho, en el cual se ha de tratar a todo
hombre como persona responsable, y no puede ser lícito ningún ordenamiento que
establezca reglas y procedimiento de negación objetiva de la dignidad del ser
humano en ningún caso, sin embargo se observa en forma disimulada la aplicación
del derecho penal del enemigo en el Estado ecuatoriano y en otros: cuando los derechos
humanos de los internos en los centros carcelarios son vulnerados, a pesar de
estar garantizados en la Constitución de la República y formar parte de los
instrumentos internacionales. Aunque se trate de un Estado democrático sea
conocido públicamente por los medios de difusión que al momento de ser detenida
una persona, sus derechos no son respetados por la policía; incluso la misma
policía los etiqueta como otros identificados delincuentes. Por otro lado, el
sistema penitenciario, sus funcionarios, a diario vulneran derechos de los
reos; llegando en algunos a casos a causar la muerte del interno, por lo que
sus familiares deben acudir ante la Comisión Interamericana de los Derechos
Humanos para hacer justicia internacional porque la justicia nacional ha
fallado en administrar y cumplir con el principio constitucional de la igualdad
de derechos, ante la Ley todas las personas sin importar su condición social o
pasado judicial.
La Sociedad
Existe la sociedad si hay
normas reales y en la medida en las que las haya. La sociedad aparece con el
hombre. ?El hombre es un ser social y el más social de todos los seres?[10]. No ha podido vivir
aislado, sino entre individuos, grupos y organizaciones de la misma especie,
unidos por determinados modos de conducta, valores y normas para orientar su
propio destino. Se define a la sociedad como ?el conjunto de seres humanos
unidos entre sí por vínculos materiales, morales, espirituales y culturales, para
satisfacer comunes necesidades, recíprocos beneficios, aspiraciones idénticas y
fines iguales?[11].
De la posición tradicional de la iglesia se cuenta con el dato religioso del
año de la creación que debió ser tomado del Evangelio de San Mateo, quien expresa
que desde Abraham hasta el nacimiento de Jesucristo transcurrieron 42
generaciones?[12].
Por otra parte, el Libro Primero de Crónicas se hace referencia al transcurso
de 8 generaciones entre Adán hasta Noé, y cuatro desde Noé hasta Abraham?[13]. Este dato esta refutado
en cuanto a la creación del hombre. A la sociedad también se la considera como
un organismo universal, integrado por personas, familias, comunidades,
asociaciones, naciones e instituciones, las mismas que mediante la cooperación
y solidaridad humana persiguen el progreso económico, cultural y científico, la
vigencia de los derechos humanos y la paz mundial. Sin embargo la paz mundial
nunca ha existido, lo que si ha existido consuetudinaria y legalmente es el
derecho penal del enemigo que ahora lo han resucitado para enfrentar el
incontenible avance de la sociedad de riesgos, la utilización fraudulenta de
biogenética, los delitos informáticos; proteger la proliferación de los bienes jurídicos
colectivos y hacer frente a la delincuencia organizada a gran escala ?el
terrorismo-. Parece ser aquella lluvia de azufre y fuego que se hizo caer en
las ciudades de Sodoma Y Gomorra como castigo a sus conductas lujuriosas y
corruptas.[14]
Las sociedades súper dinámicas en las que vivimos y el sistema que, en la
mayoría de los casos, las ?representa?, coincidieron el descrito por Galeano en
su libro de los Abrazos?? los funcionarios no funcionan, los medios de
información desinforman, los jueces condenan a las víctimas, los policías no
combaten el crimen, porque están ocupados en cometerlos? es más libre el dinero
de la gente. La gente está al servicio de las cosas?[15]. Vuelve la corrupción a
reinar a su antojo, los delincuentes viajan y perpetran sus fechorías por medio
de las computadoras, las calles se declaran lugares peligrosos, nadie contiene
el espanto; entonces la fuerza del derecho penal deberá entrar en acción y
eliminar a los pecadores. Que son los delincuentes, criminales y psicópatas,
sin alma ni perdón para violar o matar a sus víctimas; o matar a una población
civil que debe ser respetada en conflictos armados, pero son reprimidos sus
agresores por la Corte Penal Internacional por el delito de genocidio. Pero
aquí todavía encontramos democracia porque sigue un juicio previo y debido
proceso. Sin embargo en Sodoma y Gomorra el Juzgador fue Dios, sin establecer
jurados para ser oídos los sentenciados; aquí no hubo respeto de los derechos
humanos, ni de los diez mandamientos o las Doce Tablas.
Este panorama descrito de
forma magistral por Julio Maier y calificado por él como la esquizofrenia del
Derecho Penal[16],
es en el que vivimos y al que debemos, o bien habituarnos y voltear la cara si
nos da la repulsión, o enfrentarlo, para, al menos, intentar cambiarlo;
quedándole al Principio de Legalidad la misión de evitar la destrucción de las
modernas Sodoma y Gomorra, retomando su verdadero lugar en el ya cuestionado
?moderno? Derecho Penal.
Elementos
de la sociedad
?El elemento material está
formado por el territorio y las personas que se agrupan para formarlas; el
elemento formal está integrado por el conjunto de aspiraciones e intereses
generales para alcanzar la plena satisfacción de sus necesidades; y el elemento
legal lo componen las normas, reglas y los principios jurídicos y morales que
regulan la unión y el desenvolvimiento de sus miembros?[17]. La desigualdad de las
personas relacionadas con la propiedad, ingresos, nacionalidad, ocupación,
raza, sexo y educación ha originado la existencia de clases sociales. Y la
vulneración y la marginación de la clase baja; encontramos que al mayor
cantidad de personas privadas de su libertad cumpliendo una condena son de
escasos recursos; que por ganar algo más, adecuaron su conducta al ilícito que
el Estado castiga, a través de los medios de represión del control social
formal.
Artículo publicado en la R. Nº2
Académica del Área Jurídica, Social y Administrativa de la Universidad Nacional
de Loja.
*Ex Profesor de Derecho Penal, Procesal Penal, Criminología
en la Carrera de Derecho de la Universidad Nacional de Loja.
[1]
QUILES, Ismael; ?Filosofía de la persona según Karol Wojtyla?, Editorial
Depalma, Buenos Aires, 1987, pp. 73.
[2]
GHIRARDI, Olsen, ?El razonamiento forense?; Ediciones el Copista, Córdoba, año
1998, pp. 34.
[3] HEGEL,
G.W. ?Principios de la Filosofía del Derecho?; Editorial Sudamericana; Buenos
Aires, 1975.
[4] JAKOBS,
G.; ?Sociedad, norma y persona??; Editorial CMtes, Madrid, 1996, pp. 50/53.
[5] RAMELLA,
Pablo; ?Introducción del Derecho?, Segunda Edición, Universidad Católica de
Cuyo, San Juan, 1980, pp. 223.
[6] ROXIN,
Claus, Derecho Penal ParteGeneral, Trad. Diego Manuel Luzón Peña Migue Diaz y
García Conlledo, Javier de Vicete Remesal, T.I, Civitas, Madrid, 1997, pp. 137.
[7] DWORKIN,
Ronald; ?Los derechos en serio?, Editorial Ariel Derecho, Barcelona 1989, pp.
17.
[8] JAKOBS,
?Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del Enemigo? (trad. CANCIO), en
jakobs/cancio, Derecho penal del enemigo, Madrid, 2003, pp. 25-33.
[9] http://www.prociuk.com/Derecho%20Penal%Parte%20General.pdf
[10] PRIMER
LIBRO CRÓNICAS: 1-28, Antiguo Testamento.
[11] GARCÍA
GONZ?ALEZ, Luis ?Resumen de Geografía, Historia y Cívica. Séptima edición.
Editorial Andino. Quito- Ecuador, pp. 280.
[12] SAN
MATEO: 1:1-17 Nuevo Testamento
[13] PRIMER
LIBRO DE CRÓNICAS: 1-28, Antiguo Testamento
[14] SANTA
BIBLIA. Viejo y Nuevo Testamento en (Génesis. 19). Revisión de 1960. Sociedades
Bíblicas Unidas. Ecuador, pp. 20.
[15]
GALEANO, Eduardo. ?El libro de los Abrazos?, Colección La Honda Casa de las
Américas. La Habana, 1989, pp. 117.
[16] MAIER,
Julio B.J. en ?La Esquizofrenia del Derecho Penal?, ponencia presentada en el
III ENCUENTRO INTERNACIONAL.
[17]
JARAMILLO ORDÓÑEZ, Hernán. ?La ciencia y técnica del Derecho?.- Departamento de
Publicaciones de la Universidad Nacional de Loja.