Despenalización
del consumo de drogas

Solución
anónima en la sociedad

Autor:
Dr. René Astudillo Orellana, MSC

Reseña
histórica

Actualmente se debate la despenalización del consumo de
drogas, en algunos países entre ellos Ecuador, pero es necesario tener claro y
definido sobre todo las diferencias entre despenalización y legalización de las
drogas. En lo que respecta a la despenalización se refiere al consumo de drogas
de adictos y farmacodependientes, donde el bien jurídico que tutela el Estado
es la Salud Pública; a diferencia de la legalización apunta a la intervención
del Estado en la producción y comercialización de ciertos productos como la
marihuana, cocaína, entre otras drogas, para tratamiento médico mediante
recetas autorizadas.

Sabido es que a lo largo de la historia en el mundo, las
distintas civilizaciones del orbe han consumido drogas y hasta nuestros días se
repite como una constante casi infranqueable el uso ilícito por parte del ser
humano; esto conlleva a que algunos investigadores se pregunten si el consumo de drogas es o no un fenómeno
inherente a la condición humana. Según LEWIN no existen en la tierra, a excepción de los alimentos,
otras sustancias que hayan estado tan íntimamente asociadas a la vida de los pueblos en todos los países y en todos los tiempos, como la droga, por
todo ello se puede afirmar que el consumo abusivo o indebido de las drogas no es privativo de
nuestra época. El uso de los tóxicos se debe a causas muy diferentes algunas de
las cuales aún impulsan el consumo actual.

Hay que resaltar que al droga estuvo presente en la
prehistoria, edad antigua, media y moderna, se tiene como corolario que el opio
se conoció y usó en el neolítico y quizás aún antes, en la época mesolítica, la
primera noticia escrita sobre la adormidera aparece en tablillas sumerias de
hace 3.000 años a.C. Cabezas de esta planta aparecen también en los cilindros
babilónicos más antiguos, así como en imágenes de la cultura cretense micénica,
jeroglíficos egipcios mencionan ya el opio y lo recomiendan como analgésico y
calmante. En China se cultivó el cáñamo desde el 4.000 a.C., ?hasta la famosa Guerra del Opio
emperador China- Chiang prohibió la producción y venta del opio en 1793? y es
inmemorial su empleo en la India, en América, el arbusto de coca y otras muchas
plantas psicoactivas que eran conocidas desde la antigüedad por la población
nativa especialmente en lo que ahora es Bolivia y Perú, antes del
descubrimiento de las drogas prohibidas o sujetas a fiscalización. Desde el
siglo III a.C. hay esculturas de rostros con las mejillas hinchadas por la
masticación de la hoja de coca. Por
muchos siglos, por los menos desde hace 2.000 a 4.000 a.C. en la parte sur de
los Andes, en el Amazonas y parte de Centroamérica se han consumido las hojas
de coca, no siendo la excepción de nuestros antepasados que utilizaron la hoja
de la coca por cuestiones curativas refiriéndonos a Ecuador antes de que sea
república.

Es menester recalcar que la ciencia aún no ha podido
esclarecer definitivamente el origen de la coca y se ha valido de algunos mitos
para poder delinear con mayor claridad al dimensión sociocultural de este
legendario arbusto, los efectos reductores de la fatiga, el hambre y el dolor
otorgaron a la coca un rol mágico religiosos y hasta político, esto sucedió en
las culturas precolombinas que habitaron el antiguo Perú así como durante el
imperio incario, con el devenir del tiempo se decía que se trataba de una
práctica que conducía a la superstición por ser talismán del maligno. En virtud
de tales acepciones la iglesia prohibió la masticación de las hojas de coca so
pena de excomunión.

Ahora sí ubicándonos en el siglo XIX- 1806 Federico
Guillermo Serturmer, logra aislar del opio, un alcaloide que produce el sueño
que bautiza con el nombre de ?morfina?, pero sin que nadie sospechara que sus
virtudes curativas ocasionaran mayores posibilidades de dependencia. Usada en
la guerra civil americana en la
francoprusiana de 1870, e inclusive en la segunda Guerra Mundial y
especialmente en la Guerra de los EEUU con Vietnam, pues su efecto y capacidad
para calmar o suprimir el dolor convirtió en silenciosos recintos a hospitales
de campaña antes poblados por aullidos y llantos. En 1898, Drecer, de la Bayer,
encontró un nuevo fenómeno analgésico, con resultados fabulosos en el que se
calmaba con más eficacia, es decir, cinco veces más que la morfina sin sus
efectos secundarios es una droga heroica, la diacetilmorfina o heroína gracias
a este fármaco y a la aspirina; la pequeña fábrica de colorantes de F. Bayer se
convirtió en un gigante químico mundial, La cocaína es aislada por primera vez
en 1859, y pronto se comercializa a gran
escala. Su propaganda resulta aún más intensa que la de la morfina y heroína,
pues pasa por ?alimento para los nervios? y ?forma inofensiva de curar
tristeza?.

Corriente
Prohibicionista y fracaso de la ?Ley Seca?

Recordemos que según Escohotado en la década de 1900, los
Estados Unidos de Norteamérica surge una corriente prohibicionista del uso y
comercialización de algunas drogas calificadas ilegales entre ellas el alcohol.
Así en 1920 el Volstead ?Acta o ley seca
entro en vigor?. Esta ley prescribía multa y prisión para la venta y
fabricación de las bebidas alcohólicas, ahora conocidas como drogas permisibles
o drogas sociales, y después de una década, ya se había creado medio millón de
nuevos delincuentes y una corrupción en todo el nivel en un 34% corrompiendo
sociedades en todos los extractos, proliferando el crimen organizado local e internacional,
como lo extorsión, falsificación de datos, hurto, tráfico y homicidios al
estilo de la cosa nostra ?La mafia no perdona?. En vista de esta política
errada al próximo año se deroga la ley seca, atendiendo que la misma ha
producido injusticia, criminalización de grandes sectores sociales, corrupción
abrumadora y creación del crimen organizado. Las grandes mafias pierden uno de
sus más rentables negocios debido a la permisión del consumo y venta del
alcohol en EE.UU. Es menester enfocar que las drogas y control social, es un
problema de Estado y en la época de la Ley Seca, el combatirla resultó ineficaz
?Fue una guerra perdida frente al tráfico del alcohol?, y lo propio ha sucedido
en los actuales momentos con México y Colombia, donde los gobiernos por más que
utilicen a las fuerzas del orden y hasta los mimo militares no se ha podido
controlar el expendio de drogas, y no se ha podido cumplir con los Tratados y
Convenios Internacionales, que catalogan como un delito transnacional y flagelo
contra la humanidad.

Es aquí que nace actualmente el debate haciéndose
prioritario referirnos que en nuestra región se ha perdido la guerra contra las
drogas. Los Estados Unidos de Norteamérica ha difundido una campaña agresiva
del combate a las drogas, invirtiendo miles de millones de dólares durante las
últimas 4 décadas, al flagelo de la humanidad, es decir a combatir del
narcotráfico con insignificantes resultados en esta materia; mientras tanto
esta política de tolerancia cero, ha contribuido al incontrolable crecimiento
de la violencia en los países que producen, procesan y exportan o son puente de
las drogas, como lo estamos viviendo actualmente en Ecuador, donde se ha
incrementado, el auge delictivo de los delitos y trasnacionales de la mafia,
especialmente de los Carteles de la
droga de Colombia y México, que operan en el interior de nuestra sociedad,
abonando a la anomía en la sociedad como el sicariato, lavado de dinero,
tráfico de personas entre otros delitos comunes.

Tratando de enfocar desde su origen histórico y
dogmático, cuáles fueron los factores endógenos y exógenos, que influyeron en
contribuir al tráfico de drogas, podemos indicar la prohibición, lo lucrativo,
la oferta y la demanda, teniendo como papel importante el transporte ilícito,
por vías y formas que desafían a la imaginación de la mente humana, pues
debemos de recordar que al igual que la aplicación de la ley seca en combatir
al alcohol, lo mismo ha sucedido en combatir al narcotráfico, más aún que el
ser humano siempre es atraído por lo prohibido y al aplicar medidas coercitivas
privativas de libertad si diferenciar entre el consumidor y el traficante de
drogas, allí estamos hablando de un problema de salud, de tratamiento médico y
ambulatorio y no aislamiento en centro
de privación de libertad, para que se cumpla lo establecido en los Arts. 32 y
364 de la Constitución en lo que respecta a los derechos del buen vivir.

Aspectos
jurídicos y legales

Bien jurídico.- L determinación del bien jurídico, es
decir de aquel valor que el Estado pretende garantizar y tutelar a quienes
conformamos una sociedad, en materia penal, es de vital importancia para
comprender el alcance y propósito de la Ley, en cuanto al bien jurídico en este
delito se admite de modo acaso unánime como tal, principalmente la salud
pública, por cuanto es menester proteger a la colectividad de atentados que
pudieren producirse en su contra, dad la expansión que ha tenido en los últimos
tiempos el consumo de drogas en la población en casi todas las edades, pero
especialmente en los adolescentes, de distintas clases sociales y económicas.

Otro bien jurídico protegido por el Estado, es el orden
económico, por el alcance que pueden llegar a tener los traficantes, al
adquirir influencia política y financiera considerable al interior de la
sociedad, en virtud del negocio de la droga. El narcotráfico crea una red de
corrupción que podrá desestabilizar la economía estatal.

El daño objetivo que pudiera producirse contra este bien jurídico, pone el peligro a
la comunidad, que se constituye en el sujeto pasivo aunque indeterminado de la
infracción. Es decir, que en tipo penal
se construye un delito de peligro abstracto, esto es, que sin existir una efectiva o potencial puesta en peligro,
se extiende la protección penal a casi la totalidad de los comportamientos
relacionados con las drogas. El bien jurídico sería la salud pública, no la
individualidad, consagrada como tal por el convencimiento y reconocimiento de
la sociedad. Por lo tanto el consumo no debería ser delito, pues la salud individual
no debe asimilar a la salud pública.

El artículo 30 (ex 40) de la Ley sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas se define a las sustancias sujetas a
fiscalización: Se definen y tratan como sustancias sujetas a fiscalización las incluidas en listas o cuadros anexas a
esta Ley, en los Convenios y Tratados Internacionales ratificados por Ecuador y
en las actualizaciones de esos anexos efectuados por el Consejo Nacional de
Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, CONSEP y dentro de dichos
convenios se establece claramente que el adicto o consumidor, su tratamiento
será médico ambulatorio y no punitivo. Sin embargo las Convenciones
Internacionales señalan que los países signatarios a reserva de lo que
dispongan las normas jurídicas internas, deben considerar delitos inclusive a
los actos preparatorios y la tentativa.

Es menester recalcar que en nuestro país se despenalizó
el consumo de drogas, pues el legislador
de ese entonces determinó que al persona consumidora, es un individuo enfermo,
víctima producto del menudeo y del tráfico de drogas y no tenía que ser
reprimido, sino que darse tratamiento médico ambulatorio adecuado, al fármaco dependiente tiene que dársele
hospitalización para su du desintoxicación; y no es recomendable la represión,
es decir, que ninguna persona consumidora podrá estar a órdenes de ningún
Centro de Detención Provisional, privado de la libertad y me sustento en la Ley
Interpretativa de la época mediante
Registro Oficial Nº 173 (Segundo Suplemento) publicado el 15 de octubre de 1997
?interprétese ene l sentido de que SE EXTINGUE LA ACCIÓN O LA PENA SEGÚN EL
CASO, que pesaba con anterioridad a la
vigencia de esta última ley, sobre las personas convictas o acusadas de consumo
de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, cualquiera que hubiere sido la
norma de la Ley reformada que se les hubiera aplicado, las que en virtud han
quedado tácitamente modificadas o derogadas. En consecuencia los jueces y
tribunales penales; Corte Provincial (ex Corte Superior) y Corte Nacional de
Justicia (ex Corte Suprema), están obligadas a otorgar la libertad a dichas
personas?, y posteriormente con fecha 09
de junio de 1998 mediante la Ley 91 de Registro Oficial Nº 335 en la
disposición final se derogó tácitamente el Art. 65 de la ley de drogas, la
sanción al consumidor mediante ley interpretativa, pudiendo observar que en los
actuales momentos nuestra Carta Magna en su Art. 364 establece que es una
problemática de Salud Pública y al Estado le corresponderá garantizar dicho
bien jurídico mediante programas de tratamiento y prevención al consumo de
drogas y alcohol, según e ordenamiento
jurídico se insertó en la Ley de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas de Ecuador en los Arts. 28 y 63 de la referida ley, pero que
hasta los actuales momentos no existe una norma adjetiva o procedimiento, para
poder aplicar o determinar la dependencia del consumidor frente al proceso
penal, más aún que el Estado, siendo el llamado a tutelar los derechos de todos
los que conformamos esta sociedad, más aún con los vulnerables y las personas
farmacodependientes, no se ha hecho absolutamente nada, siendo letra muerta
hasta los actuales momentos dicha normativa, por algo muy sencillo, el Estado
no ha invertido en hospitales especializados públicos, para poder tratar a los
farmacodependientes y en general a los
consumidores de drogas.

OEA:
Posibles consecuencias de la despenalización del consumo de drogas

Uno de los grandes temores visibilizados en la última
reunión de la OEA es que, al despenalizar el consumo de drogas, el número de
adictos crezca de manera incontrolable y lo que podría ser una lucha efectiva
contra los carteles de la droga, se convierta en un pozo sin fondo para la
sociedad, pero que los países miembros entre ellos Ecuador, Honduras, Bolivia,
se habla dentro de sus congresos sobre la despenalización del consumo de
drogas, es decir contraponiéndose con la política de combatir al narcotráfico,
pues desde otra perspectiva, la mayoría de las doctrinas jurídicas nacionales y
comparadas, ya algunas legislaciones se manifiestan por la no sanción al
consumidor, porque si se lo califica de crimina, sin revisar a fondo las
razones que lo llevaron a convertirse en consumidor, se elimina toda
posibilidad de un tratamiento rehabilitador.
José Luis Puricelli expresa que: ??Al imponer sanciones a un consumidor
no se está respetando la libertad personal, consagrada como derecho fundamental
en la Constitución, por tratarse de una conducta que no ataca a ningún bien
jurídico público, solo atañe a la salud personal. Por otro lado el
encarcelamiento carece de razonabilidad y un contrasentido al objeto del
régimen penal que es la reeducación, rehabilitación y reincorporación social de
los penados, pues puede ser un estigma de adhesión a la vida criminal y
conductas desviadas?.

Según Soler, tiene
la misma opinión que Lorenzo Salgado, al afirmar que, ?? El drogadicto es la
víctima del tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas es decir un
sujeto pasivo, es la parte agraviada; siendo así no cabe que en él se configure
el delito de drogas. Por otro lado, el
Ecuador es signatario de estos convenios internacionales, los mismo que han
sido ratificados por el Poder Ejecutivo e incorporados al ordenamiento jurídico
interno del país en virtud de este acto, el Estado declara jurídicamente
obligatorio tal convenio suscrito y ratificado por sus representantes o Estados
partes.

Siguiendo esta misma línea Diena manifiesta: ??Es un
concepto jurídico innato a cualquier clase de convenio, el que de él mismo
surja un vínculo obligatorio para los suscriptores; de no ser así, las partes interesadas no darían vida a un
convenio internacional?. Por otro lado, según el autor Díaz Cisneros, ?El
Estado signatario de un convenio internacional es responsable de su
cumplimiento?. DIAZ CISNEROS, César. Derecho Internacional público. Esta
afirmación radica en la vigencia del Principio fundamental del Derecho
Internacional, conocido como Pacta Sunt Servanda, regla que ?Determina la
obligatoriedad de los tratados para las partes contratantes?. Además la
Constitución Política de la República, en su artículo 3, ?declara que el
Derecho Internacional es norma de conducta de los Estados en sus relaciones
recíprocas??, y aún con más énfasis en el artículo 44 según texto de la
Codificación misma. Publicada en el Registro Oficial Nº 183, de 5 de mayo 1993,
declara que todos los ecuatorianos están amparados por los convenios
internacionales vigentes, tal como lo establece la Constitución de 1998 en su
Art. 163 y al del 2008 en su Art. 417 en el Capítulo Segundo que habla de los
tratados e instrumentos internacionales?.

Carencia
de políticas estatales preventivas

La falta de una verdadera Política de Estado de
Prevención en Ecuador y la moneda del dólar como circulante, es lo que ha
llevado a nuestro país en estas tres últimas décadas al descontrol y abuso del
traficante de drogas a beneficiarse con la venta del tráfico y micro tráfico de
drogas, causando un efecto de un alto índice de adictos, no solo en adultos,
sino también en los centros de educación, que hoy en día se debate a nivel
nacional este fenómeno social como es la venta de droga al menudeo, frente a la
gama de delitos existentes en la actualidad, entre las cuales destacamos el
punto de vista del NARCOTRÁFICO, LAS ACTIVIDADES NARCODELICTIVAS Y HOMICIDIO
POR ENCARGO O SICARIATO que han puesto su total interés en nuestro país, por la
falta de política de estado, inexperiencia en combatir las actividades
narcodelictivas, por ello considero que previo a que se sancione al infractor,
?Claro está al consumidor es rehabilitación médica ambulatoria? debe el Estado
brindar una seguridad económica, jurídica, como para que pueda desenvolverse en
nuestro medio, sin ser tentado por los
cartelillos narcodelictivos que operan en nuestro país aprovechándose de la
situación de los más necesitados, es por eso que para hablar de sanciones,
primero debemos referirnos a prevenciones.

Así mismo, más aún el enfermo drogadicto que necesita
tratamiento médico legal ambulatorio, es discriminado por la sociedad, amigos y
muchas veces por sus propios familiares que por ignorancia o desconocimiento,
no aportan, menos aún coadyuvarían en combatir o ayudar al fármaco dependiente,
tomando en consideración que según las estadísticas del CONSEP, en la década de
los noventa, de cada 10 adolescentes uno ha probado drogas y alcohol, lo que
arroja una cifra alarmante, si el Estado por intermedio de planes concretos
combate las drogas, para en algo evitar su consumo, mas no erradamente
venir haciendo lo de los últimos tiempos
fustigar y endurecer las penas, que está comprobado que no conlleva a ningún
lado, menos a rehabilitar.

Actualmente la resolución 001 CD- 2013 del 21 de mayo de
2013 emitida por el Consejo Directivo del CONSEP, ha generado expectativa y
confusiones en ciertos miembros del orden como es la Policía Nacional pues es
necesario recordar que las resoluciones, no son de carácter vinculante, si
seguimos le orden jerárquico de las normas según la pirámide de Kelsen y que en
nuestro país lo prevé en su Art. 425 de la Constitución, por ello considero que
la resolución emitida por el CONSEP no tiene carácter vinculante. Su
cumplimiento de parte de las autoridades judiciales, no es obligatorio ya que
no es Ley; solamente la Asamblea Nacional es quien tiene la capacidad de emitir
leyes, las mismas que son de cumplimiento obligatorio. Por lo tanto, no
legaliza dosis máximas o constituye autorización alguna para portar actualmente
drogas.

La Constitución de la República vigente desde el 2008,
determinó en su artículo 364 tres aspectos esenciales en relación con las
personas que usan y consumen drogas a saber:

a) Las
adicciones son un problema de salud pública;

b) Al
Estado le corresponde desarrollar programas de información, prevención y
control del consumo de alcohol, tabaco y otras drogas, así como ofrecer
tratamiento y rehabilitación a los consumidores;

c) En
ningún caso se permitirá su criminalización ni se vulnerarán sus derechos
constitucionales.

Dr. René Astudillo
Orellana, MSC

Fiscal de lo Penal del
Guayas