Despenalización del Aborto

Viernes, 08 de noviembre de 2013

Despenalización del Aborto

Autor. Dr. Giovani Criollo Mayorga

 ?El cuerpo de la mujer no molesta como cuerpo exhibido en la pornografía o en la prostitución, en la publicidad del mercado; si molesta como sujeto, por eso para el Estado inquisidor, el aborto es un delito, y necesita disociar el problema del aborto, de la condición de sujeto de la mujer, de sujeto de derecho. Se ocupará solo del embrión, y la mujer será considerada un fragmento o en un cuerpo receptor en el que se desarrolla el embrión.

La penalización del aborto se fundamenta en el discurso de la inquisición católica y protestante; presunción de pasividad, de no humanidad, ningu­na condición moral o jurídica; sólo tiene un pacto con el diablo, y si lo dice la palabra oficial de la Iglesia, es verdadera e infalible.?   

 

LUIS OHMAN.

 

 

Introducción

La despenalización del aborto ha sido siempre un tema lleno de aristas religiosas y políticas, y, en los últimos tiempos, bioéticas, porque el tema de fondo siempre será el derecho a la vida. Ello depende de si consideramos como ?ser humano? o como ?persona? al nasciturus, a esa nueva entidad, en sus fases iniciales, y aún en las ulteriores fases previas al alumbramiento, pues se  hará referencia  a la ?vida? o  al ?derecho a la vida? de quien no tiene capacidad jurídica o personalidad, por ello con mucha razón podemos decir que el derecho al aborto es  ??un debate acerca de los que nos hace personas? (Luker, 1984, p.5).

 

Jurisprudencia Internacional: preludio del derecho al aborto

 

De todas formas nadie discute que el inicio del derecho al aborto o a la posibilidad de abortar la encontramos en la famosa sentencia de la Suprema Corte Estadounidense  Roe vs. Wade, 410 U. S. 113, 159 ? 62 (1973), en la cual se calificó al embrión humano como ?potencialidad de vida?. En el fallo en cuestión se dijo en primer momento que el término ?persona? no es definido por la Constitución y que si bien cierto que hay algunas leyes donde se utiliza dicho vocablo, parece ser que el mismo se lo utiliza solamente para referirse a la época posnatal.

 

Luego de Roe vs. Wade y del estándar establecido por ella, una serie de sentencias posteriores fueron de a poco modificando el contenido de aquella en desarrollo del derecho del aborto (Shapiro, 2009), así tenemos, que en Doe vs. Bolton  (410 U.S. 179 (1973) ??la Corte Suprema dejó sin efecto las restricciones que pesaban sobre los lugares que podían ser utilizados para practicar abortos, dando lugar a las modernas clínicas de abortos?; en Planned Parenthood of Central Missouri vs. Danforth 428 U.S. 476 (1976), ??la Corte Suprema denegó a los estados la facultad para conceder a los maridos poder de veto sobre la decisión de sus esposas de abortar embarazos, y también sostuvo que a los padres de niñas menores solteras no se les podía conceder un veto absoluto sobre los abortos.?; en Colautti vs. Franklin 439 U.S. 379 (1979), ??declaró su intención de conceder a los médicos amplia discreción para determinar cuándo un feto puede vivir fuera del seno materno. ?aunque un estado puede buscar proteger a un feto viable, la determinación de viabilidad debe ser dejada a los doctores.?; en City of Akron vs. Akron Center for Reproductive Health 462 U.S. 416 (1983),  Planned Parenthood Association of Kansas City, Missouri vs. Ashcroft 462 U.S. 476 (1983)  y Simopoulos vs. Virginia 462 U.S. 506 (1983) ??la mayoría de la Corte Suprema negó a los estados y a las comunidades locales la facultad de exigir que las mujeres con más de tres meses de embarazo tengan sus abortos en un hospital y dejó sin efecto las regulaciones que, entre otras cosas, imponían un período de espera de veinticuatro horas entre la firma del formulario de consentimiento para el aborto y el procedimiento médico; en Thornburgh vs. American Collage of Obstetricians and Gynecologists, 476 U.S. 747 (1986) ??el giro conservador de la Corte Suprema que para entonces ya había comenzado) una mayoría simple dejó sin efecto las regulaciones de Pennsylvania que habían exigido a los doctores informar a las mujeres que buscan practicarse abortos sobre los riesgos potenciales y sobre las facilidades disponibles para el cuidado prenatal y para el parto?; en Hartigan vs. Zbaraz 484 U.S. 171 (1987), se dejó ??en  pie una decisión de un tribunal inferior que invalidaba una ley de Illinois que podría haber restringido el acceso de algunas adolescentes al aborto.?

 

Restricciones estatales al aborto

Según  el autor en referencia, estas decisiones que desarrollan el derecho al aborto también han venido acompañadas de varios fallos que han restringido el contenido del referido derecho, así tenemos que la Corte Suprema Norteamericana en el caso Maher vs. Roe 432 U.S. 464 (1977)  estableció que ??los estados no tenían una obligación constitucional de pagar por abortos ?no-terapéuticos?; en Harris vs. McRae 448 U.S. 297 (1980) se dijo ??que aun cuando se trata de abortos médicamente necesarios que las mujeres buscan practicarse por su bienestar, ni los estados ni el gobierno federal se encuentran bajo ninguna obligación constitucional de proveer financiamiento público.?; en Belloti vs. Baird  428 U.S. 132 (1979) se estableció que ??los estados pueden exigir que una embarazada menor de edad y soltera obtenga el consentimiento de sus padres para el aborto siempre y cuando el estado establezca un procedimiento alternativo a la obtención de tal consentimiento, tal como el de permitir a la menor requerir la autorización del juez en lugar del consentimiento de sus padres.?; en H. L. vs. Matheson 430 U.S. 398 (1981)   se dijo ??que los Estados pueden exigir a los médicos consultados por algunas niñas que todavía están bajo la custodia de sus padres y son muy ?inmaduras? para decidir tales cuestiones por ellas mismas, que traten de dar noticia a los padres antes de practicarles abortos.?; en Hodgson vs. Minnesota  497 U.S. 417 (1990) y Ohio vs. Akron Center for Reproductive Health 497 U.S. 502 (1990) se ??desarrollaron más las normas de notificación a los padres. En el caso Ohio, una mayoría de seis contra tres respaldó una ley estatal requiriendo la notificación de al menos uno de los padres en tanto establecía una vía alternativa judicial, aunque en el caso Minnesota una mayoría de cinco contra cuatro dejó claro que leyes exigiendo que ambos padres sean informados antes de que una menor pueda practicar un aborto no sobrevivirían en el futuro.?; en Webster v. Reproductive Health Services 492 U.S. 490 (1989) se ??respaldaba una ley de Missouri que exigía que antes de que un médico o médica realizase un aborto a una mujer, de quien tenía razones para creer estaba embarazada de veinte o más semanas, debía determinar si el feto era viable.?

 

Vida y Derecho a la Vida

 

La doctrina no se ha puesto de acuerdo cual es el bien jurídico protegido, al menos no desde que las investigaciones genómica nos permitieron conocer en forma adecuada el proceso de formación del ser humano en sus fases iniciales, de allí que se discuta si el objeto de protección es la vida del nasciturus, la vida de la madre o la esperanza de vida de un nuevo ser humano en formación categorizado como ?valor sustancial?,  según lo estableciera la Corte Constitucional colombiana en la sentencia C-355-06, gracias a la cual se despenalizó el aborto en la República hermana, en la cual se distingue la vida del derecho a la vida.

 

En efecto, en la sentencia del alto Tribunal en referencia se estableció esa distinción en los siguientes términos:

 

 

Ahora bien, dentro del ordenamiento constitucional la vida tiene diferentes tratamientos normativos, pudiendo distinguirse el derecho a la vida consagrado en el artículo 11 constitucional, de la vida como bien jurídico protegido por la Constitución. El derecho a la vida supone la titularidad para su ejercicio y dicha titularidad, como la de todos los derechos está restringida a la persona humana, mientras que la protección de la vida se predica incluso respecto de quienes no han alcanzado esta condición.

 

En relación con esta distinción cabe recordar, que por ejemplo en la sentencia C-133 de 1994, la Corte no reconoció expresamente al nasciturus el carácter de persona humana y titular del derecho a la vida. Al respecto resultan ilustradores algunos apartes de esta decisión:

 

?Es cierto, que nuestra Constitución Política reconoce expresamente el derecho inviolable a la vida a quienes son personas pertenecientes al género humano; pero de allí no se sigue que la vida humana latente en el nasciturus, carezca de protección constitucional. En efecto, si el valor esencial protegido por el ordenamiento superior es la vida humana, necesariamente debe colegirse que en donde haya vida, debe existir el consecuente amparo estatal.

 

En otros términos la Constitución no sólo protege el producto de la concepción que se plasma en el nacimiento, el cual determina la existencia de la persona jurídica natural, en los términos de las regulaciones legales, sino el proceso mismo de la vida humana, que se inicia con la concepción, se desarrolla y perfecciona luego con el feto, y adquiere individualidad con el nacimiento.?

 

A la luz de los anteriores argumentos, puede concluirse que para la Corte el fundamento de la prohibición del aborto radicó en el deber de protección del Estado colombiano a la vida en gestación y no en el carácter de persona humana del nasciturus y en tal calidad titular del derecho a la vida.

 

 

Ello sumado al hecho de que el estudio del bien jurídico protegido por el tipo penal ha pasado del estudio del derecho a la vida hacia el estudio del derecho a la libertad, a la libre determinación, a la igualdad, a la dignidad humana y a los derechos reproductivos de la mujer embaraza, ha permitido que en muchas legislaciones se dicten leyes que hacen no punible el aborto practicado dentro de una determinada época del proceso de concepción.

 

La Interrupción Voluntaria del Embarazo (ILE) en Europa.

 

En sociedades como la española, holandesa, danesa, existe la posibilidad jurídica real y cierta de interrumpir voluntariamente el embarazo sin que exista una responsabilidad penal por aquello. En estas sociedades se cambia el estudio de los derechos constitucionales en juego y se pasa del análisis  del derecho a la vida del nascituris a la consideración jurídica y axiológicamente superior de los derechos de la mujer embarazada a la salud, a la dignidad, a su libertad en general, a su libre desarrollo de la personalidad, a los derechos reproductivos, a la igualdad,  etc.

 

Según el Informe del Comité de Personas Expertas sobre la situación de la Interrupción Voluntaria del Embarazo en España y Propuesta para una nueva regulación (2009), las legislaciones que prevén la posibilidad jurídica de interrumpir voluntariamente el embarazo (IVE), denominada también como interrupción legal del embarazo (ILE), se la puede realizar dentro de determinados plazos así por ejemplo: en Holanda, Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Dinamarca, Finlandia, Francia, Italia, Portugal y Suecia, se establece como plazo máximo las veintidós  semanas de embarazo, lo cual coincide con el inicio de la viabilidad fetal,  establecida por la Organización Mundial de la Salud que define la práctica en referencia como la finalización voluntaria del embarazo desde la implantación uterina hasta la viabilidad fetal establecida en veintidós semanas.

 

Despenalización de aborto en América Latina

A nivel de América Latina, los proceso de despenalización del aborto los podemos encontrar en Colombia, con  la sentencia C-355 de 2006 mediante la cual prácticamente se despenalizó la conducta típica en referencia; en México, el 24 de abril de 2007 la Asamblea Legislativa del Distrito Federal aprueba las reformas necesarias a la Ley de Salud y al Código Penal donde se permite la interrupción voluntaria del embarazo no mayor a doce semanas; en Argentina se presentó el 16 de marzo de 2010 el proyecto de Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo, sin que se haya aprobado hasta la presente fecha.

 

En Ecuador, la experiencia reciente de la propuesta de despenalización del aborto cuando medió violación, realizada por varias asambleístas de Alianza País, fue desastrosa y la discusión, que debía ser al menos jurídica, paso a ser un grave espectáculo que al final del día demostró que ni aún en filas partidistas se puede pensar de otra forma distinta.

 

Dr. Giovani Criollo Mayorga

montecrhisto@gmail.com

 

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