DEFENSA TÉCNICA Y LA RESPONSABILIDAD DEL
ABOGADO
Por: Dr. José García Falconí
El Art. 24 numeral 5
de la Constitución de 1998 señalaba ?Ninguna persona podrá ser interrogada, ni
aún con fines de investigación, por el Ministerio Público (hoy Fiscalía General
del Estado), por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la asistencia de un abogado defensor
particular o nombrado por el Estado (las negrillas son mías), en caso de
que el interesado no pueda designar a su propio defensor. Cualquier diligencia
judicial, procesal o administrativa que no cumpla con este precepto, carecerá
de eficacia probatoria?.
El Art. 76 numeral 7
letras a), b) c) e) y g) de la Constitución de la República vigente dispone ?En
todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier
orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes
garantías básicas: ?7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las
siguientes garantías:
a)
Nadie
podrá ser privado al derecho de la defensa en ninguna etapa o grado del
procedimiento.
Concordancias: Art. 75 CR; Arts. 11 y 14 CPP.
b)
Contar
con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa.
Concordancias: Art. 140 CPC;
c)
Ser
escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.
Concordancias: Art. 11 inciso 2 CPP; Art. 410
CPC;
e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines
de investigación, por la Fiscalía General del Estado, por una autoridad
policial o por cualquier otra, sin la
presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los
recintos autorizados para el efecto.
Concordancias:
Arts.
12 y 71 CPP.
g) En procedimientos judiciales, ser
asistido por una abogada o abogado de su elección o por defensora o defensor
público; no podrá restringirse el acceso ni la comunicación libre y privada con
su defensora o defensor.
Concordancias: Arts. 11, 12 y 78
CPP
El Art. 76 numeral 4
ibídem dispone ?Las pruebas obtenidas y actuadas con violación de la
Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia
probatoria?.
Concordancias: Art. 115 al 121, 410 CPC; y Arts. 80 y 83
CPP.
Sobre este tema de la
prueba ilícita tengo escrito un trabajo en el que hago referencia al fruto del
árbol envenenado y el principio de integridad judicial, pues esta disposición
constitucional se refiere a la ineficacia probatoria de todo acto procesal que
vulnere garantías constitucionales o legales, y que la ineficacia se extenderá
a todas aquellas pruebas, que de acuerdo con las circunstancias del caso, no
hubieren podido ser obtenidas sin su violación y fueran necesaria consecuencia
de ella.
El Art. 54 inciso segundo
de la Constitución de la República señala ?Las personas serán responsables por
la mala práctica en el ejercicio de su profesión, arte u oficio, en especial
aquella que ponga en riesgo la integridad o la vida de las personas?.
Concordancias: Art. 27 Ley Orgánica de Defensa del
Consumidor.
TRATADOS INTERNACIONALES QUE CONTEMPLAN EL DERECHO A LA
DEFENSA TÉCNICA Y A LA PRUEBA ILÍCITA
Tenemos los siguientes:
–
Art.
9 de la Carta Americana de Derechos Humanos;
–
Arts.
5 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos;
–
Arts.
5, 7 y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos;
–
Art.
1 y 12 de la Declaración Contra la Tortura;
–
Arts.
7 y 10 del Pacto Internacional de Derechos Humanos
–
Arts.
12, 71, 73, 80, 83, 215, 216, 218, 232 y 430 del Código de Procedimiento Penal
reformado;
–
Fundamentalmente
las Enmiendas Cuarta, Sexta y Décima Cuarta de la Constitución de los Estados
Unidos de América, en las que se hace obligatoria la asistencia de un abogado
en estos casos y se declara que son pruebas ilícitas las que violentan derechos
constitucionales.
ANÁLISIS JURÍDICO
Conforme señala la
Corte Constitucional de Colombia, en la sentencia No. C-049/96 cuyo Magistrado
Ponente es el Dr. Fabio Morón Díaz, es claro que en nuestro caso el Art. 76
numeral 7 de la Constitución de la República garantiza sin duda alguna el
derecho a una defensa técnica, especialmente en los procedimientos judiciales,
obviamente en especial los de naturaleza penal.
De tal manera que en
nuestro ordenamiento jurídico, existe el derecho constitucional a la defensa
técnica, al disponer en el Art. 76 numeral 7 de la Constitución de la
República, el derecho de las personas a la defensa que incluyen varias
garantías básicas y entre éstas las señaladas en líneas anteriores en los
literales: a), b), c), e), i) y g), aclarando que se refiere fundamentalmente a
todos los procedimientos judiciales, y en materia penal desde la etapa
preprocesal hasta la etapa de impugnación; de tal manera que si se han violado
estas disposiciones constitucionales, las pruebas obtenidas de esta manera no
tiene valor alguno y carecen de eficacia probatoria.
De lo que se
desprende que toda persona tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un
abogado asistido por él o de un defensor público, y además no se puede
restringir el acceso ni la comunicación libre y privada con su defensor y peor
aún ser interrogado fuera de los recintos autorizados para el efecto; se busca
con esta disposición constitucional recuperar la plena fe en la justicia,
garantizándola en mejor forma a la sociedad y al mismo Estado, la protección de
los derechos garantizados en la Constitución de la República, en los tratados
internacionales de derechos humanos, fundamentalmente al debido proceso, dentro
del cual se garantiza el respeto por la libertad individual, por la dignidad
humana, por la presunción de inocencia y por el derecho a la defensa y no
cualquier defensa, sino a una defensa técnica, o sea a la mejor defensa.
De este modo, el
legislador quiere que dentro de todo procedimiento judicial, especialmente en
materia penal e inclusive administrativo, exista una prueba fidedigna e
incontrovertible, por eso la exigencia de la presencia de un abogado particular
o sea de confianza del demandado, procesado o acusado, especialmente en las
declaraciones ante la Fiscalía General del Estado o la Policía Judicial, pues de
este modo se garantiza el legítimo derecho de defensa, se hace más ágil y
factible dicho derecho y esto es prenda de garantía para la justicia, pues solo
así esta prueba puede ser sometida al libre y limpio proceso dialéctico de la
contradicción, señalado en el Art. 76 numeral 7 letra h) de la Constitución de
la República, que dice ?Presentar de forma verbal o escrita las razones o
argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras
partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra?; lo
que guarda relación con lo señalado en los Arts. 5 numeral 2 y 11 inciso
segundo del Código de Procedimiento Penal, pues no hay que olvidar que el
principio de contradicción es fundamental en todo proceso.
Recordemos, que si en
algún momento del juicio penal sobre todo, es más necesaria la presencia de un abogado
defensor, es en la etapa preprocesal, pues esta diligencia va a tener una
importancia enorme a lo largo de todo el proceso y no era dable que no solo
ante la Policía Judicial se la rinda, más aún si recordamos que dentro del
sistema acusatorio que está vigente actualmente, el primer derecho que se
consagra en la Constitución de la República y en tratados internacionales de
derechos humanos, es el de poder designar un abogado defensor particular,
técnico, de su confianza desde el mismo momento de la investigación o de la
detención.
De lo manifestado en
líneas anteriores se desprende que la defensa de todo ciudadano implicado en un
proceso judicial y más aún en materia penal, en este último caso en las etapas
de investigación y juzgamiento, no pueden ser adelantadas por una persona que
no se encuentre científica y técnicamente habilitada como profesional del
derecho en libre ejercicio y especialista en la materia, so pena de la
configuración de una situación de ser nulo lo actuado por razones constitucionales;
más aún dentro del activismo judicial que rige en el nuevo ordenamiento
jurídico del país, el juez y/o el Tribunal de Garantías Penales, califican las
actuaciones tanto del Agente Fiscal como del Abogado en libre ejercicio
profesional dentro de la audiencia de juicio, y de ser del caso informa de este
particular a la Fiscalía general del Estado o al Foro del Consejo de la
Judicatura.
¿QUÉ SE ENTIENDE COMO DEFENSA TÉCNICA?
La doctrina y la
jurisprudencia han manifestado, que la defensa técnica comprende la absoluta
confianza del defendido o la presunción legal de la misma confianza en el caso
del procesado ausente, esto es en nuestro ordenamiento jurídico, en los casos
de los delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito; o sea
que en este sentido es claro el asambleísta constituyente al señalar que las
labores del defensor deben ser técnicamente independientes y absolutamente
basadas en la idoneidad profesional y
personal del defensor, además de su capacidad intelectual en la materia que
está defendiendo.
De lo señalado, se
infiere que el asambleísta constituyente, quiere con las disposiciones antes
mencionadas en la Carta Magna, no solamente se asegure que cualquier persona lo
asista en un procedimiento judicial, sino que se debe asegurar que las labores
del defensor sean técnicamente independientes y absolutamente basadas en la
idoneidad profesional, académica y
personal del defensor.
RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO EN LIBRE EJERCICIO
PROFESIONAL
Antiguamente en el
siglo XVIII se señalaba que la obligación contraída por un abogado de defender
una causa no engendra ninguna acción contractual sino solamente la
responsabilidad emanada de su culpa. Hoy, por regla general, el abogado
responde contractualmente ante sus clientes, pues sus obligaciones
contractuales consisten fundamentalmente a defender a la parte en un proceso
judicial y a darle consejos profesionales.
No olvidemos que el
abogado responde por los errores de hecho cometidos en el desempeño de su
mandato, y la doctrina señala que la pérdida de plazo es la causa más frecuente
de la responsabilidad del abogado.
Se pregunta ¿Si
responde el abogado por los consejos dados al cliente??
Recordemos también,
que violar el secreto profesional es un delito y el abogado responde por esta
clase de infracciones, así lo señalo en libro sobre prevaricato en el caso del
Art. 279 del Código Penal; además por lo general a los abogados se los acusa de
los siguientes delitos: concusión, cohecho, enriquecimiento ilícito, estafas y
otras defraudaciones, conforme los analizo en el trabajo publicado y titulado
?LOS DELITOS DE PERJURIO, FALSO TESTIMONIO Y SOBORNO?.
La responsabilidad
del abogado con su cliente, recalco, se
trata de un mandato cuando se ha encomendado al abogado ejecutar un acto o más
actos en sede judicial o extrajudicial.
En resumen, sobre la
responsabilidad del abogado en libre ejercicio profesional, debo señalar que toda
persona que asuma la obligación de prestar un servicio asume responsabilidades
inherentes a la obligación contraída, pero en el caso de que el obligado sea un
profesional, dicha responsabilidad adquiere características especiales, en este
caso el abogado, por tener educación superior.
La responsabilidad
del abogado respecto de su cliente es contractual, pero en cuanto a los daños
que de su actuación puedan resultar a terceros, su responsabilidad tiene
carácter extra contractual; pues el abogado que asume la defensa no compromete una obligación de resultado, sino de medio,
esto es poner toda su ciencia y diligencia en defensa de su cliente, pero no
garantiza el resultado del pleito.
Por tal la
responsabilidad del abogado en libre ejercicio profesional, no queda
comprometida por la pérdida del pleito, a menos que haya incurrido en alguna
negligencia grave, esto es cometer un error por ignorancia de la ley.
Recordemos que el
derecho no es una ciencia matemática, sino que es una materia opinable, pero
habrá responsabilidad si el consejo del abogado revela una gruesa ignorancia o
ligereza inexcusable en la apreciación del problema jurídico.
La doctrina se
pregunta ¿Cómo calcular los daños en este caso?, pues no se trata de un daño
cierto, sino de la pérdida de un chance o de una posibilidad.
Por regla general el
abogado responde contractualmente ante sus clientes, pues sus obligaciones
contractuales consisten fundamentalmente en defender a una de las partes en un
juicio y darle consejos profesionales; y por excepción como tengo manifestado
responde extracontractualmente.
PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO
La prueba del error
profesional del abogado, puede ser hecha por indicios y presunciones, y la
carga de la prueba como es de conocimiento general, la tiene la parte actora en
materia civil, en atención a lo señalado en el Art. 113 inciso primero del
Código de Procedimiento Civil codificado que dispone ?Es obligación del actor
probar los hechos que ha propuesto afirmativamente en el juicio, y que ha
negado el reo??.
¿CUÁNDO RESPONDE EL ABOGADO POR MAL EJERCICIO PROFESIONAL?
Responde en los
siguientes casos:
a)
Si
no ha procedido con los cuidados y conocimientos exigidos por la gestión
encomendada;
b)
Por
la falta de claridad en la exposición de los hechos;
c)
Por
negligencia en la enunciación de las pruebas;
d)
Por
dejar transcurrir el plazo de prescripción;
e)
Por
dejar que se abandone la instancia;
f)
Por
la lentitud impresa a una ejecución;
g)
Por
no ofrecer la prueba que obrare en sus manos o no diligenciarla o producirla;
h)
Por
no haber presentado los recursos legales; e,
i)
Por
no tener los conocimientos académicos en la materia que está patrocinando.
Esto es, por no
cumplir con su noble fin de servicio a la justicia, pues la sola infracción
constituye culpa, ya que un abogado prudente y diligente las habría observado.
En resumen, la culpa
profesional del abogado, es aquella en que puede incurrir en el ejercicio de su
profesión y puede ser:
1.
Contractual;
2.
Delictual;
y,
3.
Cuasidelictual.
Es Contractual, cuando sucede en el cumplimiento de sus
obligaciones constantes en el contrato celebrado con su cliente.
Es delictual o cuasidelictual, cuando consiste en
una omisión o en un hecho ejecutado por el abogado fuera de la órbita del
contrato; así lo señalo en mi trabajo titulado LA DEMANDA CIVIL DE DAÑOS Y
PERJUICIOS Y DAÑO MORAL POR RESPONSABILIDAD SUBJETIVA EN CONTRA DE LOS JUECES,
FISCALES Y DEFENSORES PÚBLICOS.
CONCLUSIONES
En atención a lo
señalado en líneas anteriores, es indispensable que quien actúa como abogado de
una persona en un proceso judicial, sea un profesional del derecho debidamente
capacitado, pues no es lo mismo la asistencia realizada por cualquier
profesional del derecho, sino que la persona debe contar con una defensa
técnica.
El Art. 54 inciso
segundo de la Constitución de la república señala de manera categórica las responsabilidades
civil y penal, entre otras personas y entidades, de ?Las personas serán
responsables por la mala práctica en el ejercicio de su profesión, arte u
oficio, en especial aquella que ponga en riesgo la integridad o la vida de las
personas?.
Que el derecho a la
defensa incluye la facultad que se concede a toda persona para escoger los
medios legítimos para oponerse a las acciones iniciadas en su contra en un
procedimiento judicial, pero también incluye el escoger al abogado de su
confianza, que haga efectiva la defensa jurídica de la persona a la que
representa profesionalmente; pues el derecho a la defensa se caracteriza,
porque se trata de una garantía que opera durante todo el procedimiento
judicial, esto es desde el principio hasta su completa extinción; o sea, poder
alegar, probar, intervenir en el juicio, en el procedimiento para su
preparación, etc., pues si se permite a una persona acudir libremente ante los
tribunales de justicia, a pedir que le sean actuadas sus pretensiones; así
mismo, es necesario permitir que la parte pasiva de la relación procesal, tenga
la posibilidad de acudir a estos tribunales y ser oído, a fin de hacer valer
también sus derechos, asistido por su abogado particular, pues el juez siempre
debe oír a ambas partes.
Hay que señalar que
el nuevo Código de Procedimiento Penal, señala que el derecho a la defensa,
puede realizarse de dos modalidades:
1.
A
través del propio procesado o acusado, actuando personalmente, o sea la auto
defensa, esto es defensa personal o defensa privada, pero siempre asistido por un abogado de su confianza o por un
defensor público nombrado por el Estado; y,
2.
A
través de un abogado defensor, que le da origen a la defensa técnica, y que
debe reunir los requisitos que he mencionado en el presente artículo, para que
de este modo se cumpla con el derecho constitucional a la defensa que tiene
toda persona.
Para terminar este
comentario, es menester señalar con todo el respeto que a veces el abogado en
libre ejercicio profesional es litigante, olvidándose de su rol principal, que
es el ser un mediador de los conflictos sociales; así la doctrina señala ?Si el
abogado en libre ejercicio profesional cumpliera la función de intercesor o
mediador, y visualizara en el verdadero interés de su cliente que es la paz
social, seguramente el porcentaje de casos que se resuelvan al margen de las
instancias judiciales serían muy elevados (recordemos que hoy existen medios
alternativos de solución de conflictos, y entre otros la mediación y arbitraje
en nuestra legislación, conforme lo dispone el Art. 190 de la Constitución de
la República), colaborando inclusive con la propia Función Judicial, que
estaría avocada a conocer, juzgar y hacer ejecutar aquellos casos que
verdaderamente merezcan ser juzgados por aquella institución creada por la
sociedad?.
También debo recordar
con todo respeto que la mala fe procesal, el litigio malicioso o temerario, la
generación de obstáculos o dilación profesional, serán sancionados de acuerdo
con la ley, así lo señala el inciso segundo del Art. 174 de la Constitución de
la República y que guarda relación con lo dispuesto en el Art. 26 del Código
Orgánico de la Función Judicial, que dispone que en los procesos judiciales se
deben observar los principios de buena fe y lealtad procesal; más aun
actualmente los señores jueces de acuerdo a los Arts. 131 y 132 del mismo
cuerpo de leyes citado, tienen facultades correctivas y coercitivas para evitar
la falta de ética por parte de los abogados en libre ejercicio profesional, cuando
actúan como patrocinadores en la defensa de una de las partes procesales; y
sobre estos principios los trato detalladamente en mi libro titulado LOS
PRINCIPIOS RECTORES Y DISPOSICIONES FUNDAMENTALES QUE SE DEBEN OBSERVAR EN LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN EL ECUADOR SEGÚN EL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN
JUDICIAL.
José
García Falconí
DOCENTE,
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
UNIVERSIDAD
CENTRAL DEL ECUADOR