Código Orgánico Integral Penal

Expulsión de extranjeros

Autor: Dr. Oscar Valenzuela Morales

Una redacción muy peculiar tiene el Art. 64 del Código
Orgánico Integral Penal aprobado en segundo y definitivo debate por la Asamblea
Nacional, hecho que por varios motivos denota a todas luces falta de cuidado y
de una rigurosa aplicación de la técnica jurídica en la elaboración de la ley.

Vaguedad
de la norma

El primer alcance que realizo tiene que ver con el título
de la norma mencionada, que dice: ?Expulsión y prohibición de retorno al
territorio ecuatoriano para personas extranjeras?, título por lo cual queda
claro que se trata de un simple aviso sobre lo que se desarrollará en el texto
del artículo, y nada más; pero, ni en el primer párrafo ni en ninguno de los
otros que forman el todo de ese artículo 64 se señala que la persona extranjera será expulsada del país, pues
simplemente se preceptúa al comenzar el texto que ?procede en
delitos sancionados con pena privativa de libertad mayor a cinco años?, sin especificar
qué es lo que procede. Si no está señalada de manera clara y precisa en el
texto legal la disposición que pretende ejecutarse, la norma se torna ineficaz
en su aplicación.

Imprecisión de
términos

El segundo alcance de fondo es que en todo el artículo
in comento se hace referencia a una supuesta ?expulsión? de la persona
extranjera, por lo expresado en el párrafo anterior, en vez de hacer constar la
acción de una ?deportación?. Ambas palabras tienen distinto significado. Deportación
habría sido el fonema adecuado, que es utilizado 30 veces en el cuerpo legal
pertinente, la Ley de Migración. Una persona puede ser expulsada de una
asociación, de una empresa, de una sala de clases, pero no puede ser deportada
de una asociación, de una empresa, de una sala de clases. La palabra
deportación tiene que ver con el destierro, que es igual a ?echar a alguien de
un territorio o lugar por mandato judicial o gubernamental? (significado del
diccionario), que es lo que se pretendería hacer con la norma legal. Como se
lee, la expulsión y la deportación son palabras similares, pero para estos
efectos tienen fundamentalmente un significado distinto.

En derecho penal se deben utilizar las palabras
exactas y de ninguna manera siquiera las parecidas. A la hora que le corresponda
conocer a un Juez de Contravenciones (quien es la autoridad competente para las
deportaciones, según la Ley de Migración) una expulsión de un extranjero que ha
cumplido una pena privativa de libertad mayor a cinco años, simplemente se vería impedido de expulsarlo,
porque él tiene competencia para ordenar una deportación y no una expulsión. El
verbo rector de la norma jurídica estudiada es expulsar y de ninguna manera
deportar.

Del artículo 64 llama la atención el por qué y sobre
qué base del pensamiento penal el legislador ha determinado que la expulsión
del extranjero que ha cumplido una pena en el Ecuador por un delito sancionado
con al menos cinco años de prisión debe durar un lapso de diez años. El
impedimento para su regreso se extiende, al menos, al doble del tiempo que duró
la pena cumplida.

Según
la norma analizada, si la persona
extranjera expulsada regresa al Ecuador antes del tiempo indicado en el párrafo
anterior, comete el delito de incumplimiento de decisiones legítimas de autoridad
competente, que se encuentra tipificado y sancionado por el Art. 276 del Código
Orgánico Integral Penal con pena privativa
de libertad de uno a tres años y multa de cien a doscientos salarios básicos
unificados. Es decir, en este caso, el extranjero volverá a verse sometido a un
nuevo proceso penal. Sin embargo, si el extranjero es sorprendido en la frontera, puerto o aeropuerto, será expulsado del
territorio ecuatoriano de manera inmediata por la autoridad policial.

Excepciones para la expulsión.

Primera excepción: El matrimonio

El tercer alcance que
hago es el que tiene que ver con las excepciones planteadas en la norma
jurídica en estudio. El tercer párrafo del Art. 64 señala: ?No se
realizará la expulsión en los casos en que la persona extranjera haya contraído
matrimonio o se le haya reconocido la unión de hecho con una persona
ecuatoriana con anterioridad a la fecha del cometimiento de la infracción?.

Si no fuera un tema tan delicado el que estoy tratando
en este artículo, como es la prisión y la expulsión de un extranjero del
Ecuador, me moriría de la risa por la falta de coherencia y sindéresis de parte
de los legisladores que redactaron la norma que fue presentada y votada en
pleno de la Asamblea Nacional, probablemente sin que hayan tenido el tiempo
suficiente para revisar en profundidad el alcance del artículo en mención y
meditar sobre aquel.

Veamos un ejemplo. En el caso del matrimonio, una
persona extranjera comete una infracción diez meses antes de casarse con una
persona ecuatoriana. Después de un tiempo, las autoridades conocen y comprueban
la responsabilidad del extranjero en el cometimiento de la infracción, hecho
por el cual es tomado preso, juzgado y condenado a cinco años de prisión. Esa
persona cumple la pena, pero es expulsado del país porque se casó después del
cometimiento del delito, por lo cual está fuera de la excepción. Luego de haber
cumplido tres años de casado, amparado en el Art. 8, numeral 4, de la
Constitución de la República, el extranjero pide el reconocimiento de la nacionalidad
ecuatoriana y regresa al Ecuador. ¿De qué valió la excepción la expulsión?
Evidentemente, en el caso planteado, se estaría atentando en contra de la
estabilidad de la familia ecuatoriana,

Segunda
excepción: la unión de hecho

Con relación a la unión de hecho, es un absurdo que se
pida el reconocimiento de la unión de hecho para aplicar la excepción, pues la
unión de hecho existe independiente de esa mera formalidad. Una pareja puede
haber vivido veinte o treinta años juntos sin haber realizado ningún
reconocimiento legal, ante un Notario o un Juez, sobre la existencia de esa
unión de hecho. Para que exista unión de hecho, lo importante es que se cumplan
los presupuestos fácticos de la ley, es decir, que sea estable, monogámica, libre
de vínculo matrimonial por más de dos años y que formen un hogar de hecho, lo
cual genera los mismos derechos y obligaciones que un matrimonio. Sin más
comentario.

De acuerdo con lo anterior, entonces, queda claro que
tanto un extranjero casado como en unión de hecho con una persona ecuatoriana
de ninguna manera debería ser expulsado del Ecuador luego de haber cumplido una
pena por un delito sancionado con una pena mayor a cinco años, porque esa
medida sería inconstitucional a todas luces, por atentar en contra de la
familia.

Tercera
excepción: descendencia ecuatoriana

Más risible resulta la tercera excepción planteada en
la norma jurídica estudiada: ?cuando la persona extranjera tenga hijas o
hijos ecuatorianos nacidos con anterioridad al cometimiento de la infracción.?
¿Qué pasa si el hijo o hija ecuatoriano de la persona extranjera nace después
del cometimiento de la infracción?, simplemente se expulsa a esa persona, de
acuerdo con la norma. De ninguna manera se puede privar el ejercicio del derecho
que tiene el hijo ecuatoriano nacido después de la infracción cometida por su
padre o madre extranjero a vivir con él o ella en el Ecuador. Es una barbaridad
jurídica la última excepción planteada por los asambleístas en el Código
Orgánico Integral Penal.

Retroceso
Constitucional

En consecuencia, la norma jurídica indicada constituye
un retroceso en la parte dogmática de la
Constitución de la República, porque atenta en contra de algunos principios
establecidos en varios artículos de aquella, como demostraremos a continuación.

La Carta Fundamental del Ecuador, Art. 416, numeral 6,
propugna la ?ciudadanía universal, la libre movilidad de todos los habitantes
del planeta y el progresivo fin de la condición de extranjero como elemento
transformador de las relaciones desiguales entre los países, especialmente Norte-Sur?.
Entonces, resulta un gran contrasentido
que se haga una diferencia tan abismal entre los ecuatorianos y los
extranjeros, aun cuando el último haya cometido un delito que fue pagado con
cárcel ante la sociedad.

Y más aun resulta inadmisible esa diferencia cuando en
el mismo cuerpo se hace hincapié, en el Art. 9, que ?las personas extranjeras
que se encuentran en el territorio ecuatoriano tendrán los mismos derechos y
deberes que las ecuatorianas?.

Por favor. ¡De qué igualdad de derechos estamos hablando
y promoviendo en el país, si por un mismo hecho tanto ecuatorianos como extranjeros
son medidos y tratados con distinta vara! Obviamente de ninguna manera el caso
in comento refleja aquel ?elemento transformador de las relaciones desiguales??
que proclama la Constitución de la República, pues se está haciendo una
diferencia entre personas que deberían ser tratadas de la misma manera.

De ninguna manera niego la facultad que debería tener
siempre un Estado para decidir sobre quien entra y sobre quien no ingresa a su
territorio. No, no, no. Muy lejos de mi ánimo está ese sentimiento. Al escribir
este artículo lo hago pensado en los cientos de miles de extranjeros honestos
que tienen su domicilio político en el Ecuador, país donde han formado sus
familias, han creado industria y empleo o donde trabajan en distintas
profesiones y oficios, quienes, eventualmente, podrían cometer un delito
culposo o doloso por cualquier circunstancia de la vida.

Me refiero a aquellos hombres y mujeres de otras
latitudes que ayudan a crecer al Ecuador y que en estas tierras ecuatoriales
construyen Patria, tal como otros lo hicieron en países como Chile, Argentina o
Uruguay, para hablar de América del Sur, sin resaltar como ejemplos lo sucedido
en Estados Unidos o Canadá, de América del Norte, porque esos casos son más conocidos
en la migración que construyó aquellos Estados.

Ahí están los cientos de extranjeros que ayudan a la
investigación científica ecuatoriana en diferentes especialidades, que son
exponentes de música, arte plástico diverso y otras iniciativas particulares
que de una u otra manera engrandecen al país que los acogió.

Legitimidad
de la expulsión ulterior a la rehabilitación del extranjero

Por supuesto, no escribo este artículo para defender a
aquel grupo minoritario de extranjeros que cometen delitos con conciencia,
voluntad y dolo, quienes podrían ser
sujetos a una deportación del Ecuador, una vez cumplida la pena. Esos
delincuentes extranjeros generalmente son transeúntes y no inmigrantes.

Entonces, muchas veces y de manera eventual deberían ser
necesarias las medidas que el Estado tendría que adoptar para mantener la
tranquilidad y seguridad dentro de su territorio, entre las cuales podría
considerarse la expulsión de algún sujeto que ha cometido delito dentro de las
fronteras ecuatorianas, especialmente si se trata del cometimiento de una
infracción penal que causa grave conmoción social, como el asesinato, la
violación, el narcotráfico u otros del mismo calibre. Pero, la pregunta surge
si es legítima esa expulsión cuando el hombre de marras ha pagado con cárcel su
acción u omisión, tiempo en el cual se da por hecho su rehabilitación.

Y más aun la pregunta es pertinente si aquel delito ha
sido cometido sin conciencia ni voluntad, por un mero accidente de la vida,
como podrían ser algunas de las tantas infracciones que se consagran en el
nuevo Código, o los delitos preterintencionales, como aquel del clásico ejemplo
recogido en las clases universitarias que hace referencia a un sujeto que solo le
quería pegar a una persona, pero que sin embargo su contrincante después de ser
golpeado cayó al suelo, se golpeó la cabeza y muró.

En cualquier circunstancia, la deportación del
extranjero luego haber cumplido una pena por un delito cometido, en mi opinión,
solo debería adoptarse en el caso de las personas transeúntes (turistas o que
tienen una visa de no inmigrante) o en quienes se encuentran dentro del
territorio ecuatoriano en una situación irregular (sin ninguna visa o
permanencia autorizada), porque ellos
siguen teniendo su domicilio político en otro país y, por tal razón, no han
adquirido ninguna relación jurídica con el Estado ecuatoriano, fuera de su mero
pasar. Y de ninguna manera esa expulsión debería hacerse por un tiempo mínimo de
diez años, porque va en contra de la movilidad universal y porque discrimina a
las personas, más aun si cumplió la pena y pago su deuda social.

Distinto es el caso de los otros extranjeros, es decir
aquellos que adquirieron una visa de inmigrante y que por tal razón tienen su
domicilio político en el Ecuador y en ningún otro, donde incluso los que residen
cinco años en el país adquieren derechos políticos. Y ahí mi argumento adquiere
fuerza irrefutable en la igualdad de derechos y obligaciones entre los
ecuatorianos y extranjeros que promueve la Constitución de la República, los
que han sido soslayados por una ley secundaria, como es el Código Orgánico
Integral Penal.

Si tienen los mismos derechos tanto los extranjeros inmigrantes
con domicilio político en el Ecuador como los ecuatorianos, es difícil entender
por qué razón se expulsa a los primeros del país luego de haber cumplido una
pena, con las excepciones falaces señaladas en la norma jurídica. Esa medida
adoptada en contra del extranjero constituirá con seguridad un estigma en el
corazón, más aun si nunca aquel tuvo la intención de cometer un delito y, si la
tuvo, pagó con cárcel su error, mientras a los segundos se los deja simplemente
en libertad, como debería ser para todos.

Me refiero a la persona expulsada por una medida que ?puede
ser tan grave y de consecuencias tan perjudiciales para el extranjero, sobre
todo si se halla domiciliado en el Ecuador, si ha formado una familia y ha
adquirido propiedades, que llegue á convertirse en un destierro propiamente
dicho, que puede ser para él mucho más pesado que si se lo hubiera expelido de
su propia patria, porque si se ha establecido en el Ecuador es porque en ella
no ha podido desarrollar sus facultades, ni ha tenido campo suficiente para
alcanzar su fin. Además, ¿de qué serviría tener un derecho si no se garantiza
al mismo tiempo su cumplimiento y si no se prestan las seguridades necesarias
para que el individuo tenga la certeza que esos derechos no le sean
arrebatados arbitrariamente??

Las
palabras anteriores fueron escritas para casos análogos por el abogado José
Francisco Pérez Borja, en el artículo ?Condición Legal de los extranjeros en el
Ecuador?, que fuera publicado en Quito en la Revista de la Sociedad
?Jurídico-Literaria?, Año IV, Tomo VII, N° 37, de julio de 1905, y reproducido
por el Banco Central del Ecuador en la Colección de Revistas Ecuatorianas, Tomo
VII, N° 37 al 42, 1984.

Y aquí sí estamos hablando de derechos civiles, como
aquel que tienen todas las personas para establecer su residencia o transitar
por cualquier parte de la República, sobre el cual no existe ninguna diferencia
tanto para ecuatorianos como para extranjeros, tal como se indica en el Art. 43
del Código Civil, más aun cuando no existe ninguna deuda penal que saldar con
la sociedad que vive en el territorio nacional.

Sobre este punto, también en el Art. 11, numeral 2, de
la Carta Fundamental se hace hincapié en la igualdad que tienen todas las
personas en cuanto al goce de los derechos, deberes y obligaciones. Entonces, debería
desaparecer ese tufo xenófobo inevitable que se expone en el Código Orgánico
Integral Penal, entre otras cosas, porque entre los derechos consagrados por la
Carta Fundamental se señala aquel que dice que ninguna persona puede ser discriminada
por su pasado judicial.

Incluso, la expulsión de un extranjero del país podría
afectar eventualmente la protección que brinda el Estado ecuatoriano a las
familias transnacionales, según se indica en el Art. 40, numeral 6, de la Carta
Fundamental, tal como lo hemos analizado.

Conclusiones

Expuestos
los argumentos, estimo que del artículo se desprenden algunas conclusiones
necesarias:

En
consonancia con la Constitución de la República, es importante tender a
suprimir las diferencias entre ecuatorianos y extranjeros.

La
expulsión del país de aquel extranjero que cometió un delito y cumplió la pena constituye una segunda sanción, hecho por lo
cual la actual disposición del Art. 64 del Código Orgánico Integral Penal
debería ser derogada o vetada por el Presidente de la República.

Si
se considera la expulsión del país de aquellos extranjeros que cometieron algún
delito y que cumplieron la pena establecida en el Código Integral Penal,
solamente debería suceder con aquellas personas transeúntes que no han
adquirido ninguna relación con el Estado ecuatoriano, es decir, con los
extranjeros que tienen una permanencia autorizada de turistas, una visa de no
inmigrante o simplemente que permanecen en el país de manera irregular, pues
ellos no tienen vínculo con el país.

En ningún caso la medida de expulsión debe recaer en
un extranjero residente en el Ecuador, pues aquel tiene su domicilio político
en tierras ecuatorianas, lo cual implica en la mayoría de casos que la persona
tiene su familia, trabajo, bienes y amigos en Ecuador, por lo cual, la
expulsión constituiría una pena extremadamente dura, más aun si debe permanecer
fuera del país diez años.

La expulsión es una medida
extrema que solo debería ser adoptada luego de un proceso en el que se evalúen
las condiciones del extranjero en su relación con el Ecuador, la gravedad del
delito cometido y la peligrosidad del individuo, para decidir si procede o no aquella
sanción.

Si se adopta en la norma jurídica una cantidad de años
en la cual el extranjero debe permanecer fuera del Ecuador, tras haber cumplido
una pena, estos deben guardar relación con la gravedad del delito cometido.

Dr. Oscar Valenzuela Morales

Abogado
Magister (c) en Ciencias Internacionales U. Central del Ecuador
Secretario ejecutivo del Instituto Ecuatoriano de Estudios Internacionales