El artículo 29 del Código Orgánico Integral Penal, señala que para que una conducta sea de interés para el derecho penal, esta debe amenazar o lesionar, sin justa razón, un bien jurídico protegido por la ley. Si una persona roba, hurta, asesina o viola, debe ser perseguida y sancionada por la ley penal. Sin embargo, esto no significa que toda conducta que ha lesionado un bien jurídico deba ser sancionable penalmente, pues, existen ciertas eximentes claramente identificables en el Código punitivo, específicamente en el artículo 30, como el estado de necesidad o la legítima defensa. Dice, también, que son causas de exclusión de la antijuridicidad el cumplimiento de una orden legítima y expresa de autoridad competente o el cumplimiento de un deber legal, debidamente comprobados. Estas dos últimas palabras fue motivo de reforma, lo que se publicó en el Registro Oficial No. 107-S, de 24 de diciembre del 2019.
Lo destacable de las reformas interpuestas en esta fecha y publicadas en el documento up supra, es la introducción del artículo 30.1, que se refiere al “cumplimiento del deber legal” por parte de los servidores policiales y de seguridad penitenciaria. Me voy a referir a los primeros.
El artículo 30.1 manifiesta que existe “cumplimiento del deber legal” cuando un servidor policial, en cumplimiento de su misión constitucional[1], actué en protección de un derecho propio o ajeno, cause lesión, daño o muerte a otra persona, siempre y cuando se reúnan todos los siguientes requisitos:
- Que se realice en actos de servicio o como consecuencia del mismo;
- Que para el cumplimiento de su misión constitucional, dentro de su procedimiento profesional, observe el uso progresivo, proporcional y racional de la fuerza; y,
- Que exista amenaza o riesgo inminente a la vida de terceros o a la suya propia o para proteger un bien jurídico.
Por acto de servicio se entienden las actuaciones previas, simultáneas y posteriores, ejecutadas por la o el servidor en cumplimiento de su misión constitucional y el deber legal encomendado, inclusive el desplazamiento del servidor o servidora desde su domicilio hasta su lugar de trabajo y viceversa.
También se considera acto de servicio, cuando la actuación del servidor o servidora se realiza fuera del horario de trabajo, en cumplimiento de su misión constitucional, observando el riesgo latente, eficacia de la acción y urgencia de protección del bien jurídico.
Esta norma es de vital importancia para los miembros policiales, especialmente operativos, que estaban desprotegidos en sus procedimientos, ya que no se entendía que significaba cumplir con el “deber legal”. Concepto que era interpretado por la Policía de una manera, y por los fiscales y jueces de otra manera. De ahí la importancia de este artículo que, ante la insistencia de la institución policial, la comunidad jurídica y de la sociedad interesada en estos temas, permite comprender qué es el “cumplimiento del deber legal”. Al margen de que en el COIP está tipificado, en el artículo 33, la legítima defensa, que antes de esta reforma era utilizado por los servidores policiales para, de alguna manera, justificar sus actuaciones.
Recordemos que por mandato constitucional, la única institución encargada de la protección interna, de mantener el orden público y garantizar la seguridad de los ciudadanos, es la Policía Nacional, lo que le faculta hacer el uso legítimo de la fuerza[2]. Uso de la fuerza que debe ser racional, proporcional y apegado a lo que manda la Constitución; los instrumentos internacionales relacionados; resoluciones de los máximos organismos de justicia del país, como la Corte Constitucional del Ecuador;[3] en especial, la declaratoria de inconstitucionalidad del Acuerdo Ministerial No. 179, que contiene el “Reglamento del Uso Progresivo, Racional y Diferenciado de la Fuerza por parte de los Miembros de las Fuerzas Armadas” y los artículos innumerado posterior al 11 y el 35 de la Ley de Seguridad Pública y del Estado; y, muy pronto, la Ley Orgánica para el Uso Legítimo de la Fuerza.
La realidad y los hechos actuales permiten visualizar un panorama obscuro y contrario a los intereses de la institución policial, pues muchas veces y ante la necesidad de precautelar la vida o la integridad física propia o de terceros, han debido hacer uso de la fuerza (arma de fuego) causando una lesión física o la muerte, lo que ha traído consecuencias legales nefastas, que han terminado, incluso con la pérdida de la libertad ordenada por un Tribunal Penal. Los casos son muchos en los cuales los servidores policiales han sido juzgados y sentenciados acusados de homicidio culposo o extralimitación en el ejercicio de un acto de servicio[4].
Antes de la reforma que se ha mencionado en líneas anteriores, los policías debieron acudir al artículo 33 del COIP para justificar una posible legítima defensa, pero los resultados eran muy pobres, pues no podían “probar”[5] la “necesidad racional del medio empleado para la defensa”, lo que en doctrina se conoce como el principio de proporcionalidad, es decir, el equilibrio racional que debe existir entre la agresión del presunto infractor de la ley y el uso progresivo de la fuerza por parte del servidor policial para repeler este agravio. Lo que empeoraba considerando la falta de especialidad en temas policiales a nivel de fiscales y jueces.
Los requisitos para que se verifique “el deber legal”, son:
Que se realice en actos de servicio o como consecuencia del mismo
Es decir, que el uso de la fuerza debe ser cumplido solamente cuando se encuentre en actos de servicio, o sea, cuando esté laborando de civil o uniformado y patrullando, sea a pie, en vehículo o usando cualquier otro medio que dispone la institución policial. Para el efecto, debe constar en un registro interno de la unidad policial y anotar su salida a cumplir con su servicio.
Y para que lo mencionado en la norma no quede flotando en el aire y de lugar a interpretaciones, el mismo artículo aclara lo que se debe entender por “actos de servicio” manifestando que son las actuaciones previas, simultáneas y posteriores, ejecutadas por el servidor policial en cumplimiento de su misión constitucional y el deber legal encomendado, inclusive el desplazamiento del servidor desde su domicilio hasta su lugar de trabajo y viceversa. Noción por demás importante, pues dilucida que un servidor policial ya está en actos de servicio al salir de su casa con dirección a su unidad y viceversa, logrando con ello proteger a este policía que debe actuar en estas condiciones. Basta recordar casos en los cuales los policías han debido proceder contra delincuentes cuando se trasladaba a su trabajo o al retornar, pero la ley no les amparaba. Ahora, si los protege y queda claro que en esas circunstancias, ya está en actos de servicio[6]. En este mismo orden de ideas, la realidad nos dice que un gran porcentaje de miembros policiales viven, por diversos motivos, en zonas marginales, alejadas de los centros urbanos, codeándose con la violencia y la delincuencia, lo que le hace muy vulnerables, es por ello que esta reforma es de gran provecho para sus intereses.
Aclara, además, y lo hace bien, cuando indica que también se considera “acto de servicio”, cuando la actuación del servidor policial se realiza fuera del horario de trabajo, observando el riesgo latente, eficacia de la acción y urgencia de protección del bien jurídico. Es decir, cuando está franco o de licencia. No son pocas las veces que los servidores policiales han debido proceder ante un delito flagrante en estas situaciones. Antes de la reforma, si un policía actuaba y causaba una lesión o la muerte en esas circunstancias, permanecía solo y a la deriva sin protección legal alguna. Hoy en día, algo ayuda esta disposición legal.
Sería interesante que la institución policial analice la posibilidad de que los policías al salir francos porten su arma de dotación para enfrentar a la delincuencia en esos escenarios, caso contrario lo único que pueden hacer es llamar al 911 o mirar a otro lado.
Que para el cumplimiento de su misión constitucional, dentro de su procedimiento profesional, observe el uso progresivo, proporcional y racional de la fuerza
Resulta de vital importancia que entre en vigencia lo más pronto posible la Ley Orgánica para el Uso Legítimo de la Fuerza que se está tramitando en la Asamblea Nacional, pues en este instrumento legal van a estar claramente especificados, entre otros temas, lo que significan los principios internacionales para el uso de la fuerza, es decir: legalidad, necesidad, proporcionalidad, precaución y rendición de cuentas, columna vertebral para el uso de la fuerza, en especial el uso del arma de dotación.
Siendo así, los servidores policiales deberán atender a esta normativa y actuar en ese contexto. Aunque, es preciso aclarar que estos conceptos están bien definidos en instrumentos internacionales sobre la materia, como el Código de Conducta para los Funcionarios Encargados de hacer cumplir la ley y los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, empero, lo que hace esta nueva ley orgánica es actualizar y adaptarlos a nuestro medio.
Una vez en vigencia la nueva ley, será imperioso que sea socializada técnicamente en toda la institución policial, pero también a nivel de fiscales, jueces y abogados penalistas, especialmente. De tal suerte que se entienda con uniformidad de criterio.
En los procedimientos policiales no es tan fácil observar rigurosamente el uso progresivo, proporcional y racional de la fuerza, pues esta supedita a dos temas que son analizados a profundidad en la Academia, en especial, en la Carrera de Ciencias Policiales y Seguridad Ciudadana, de la Universidad Central del Ecuador, y son: circunstancias y criterio. El uso legítimo de la fuerza siempre estará subordinado a ciertas circunstancias y al criterio personal del servidor policial. No existen dos hechos idénticos que permitan dos procedimientos policiales iguales, por un lado, y por otro, la preparación, capacitación, experiencia y la madurez emocional del miembro policial juegan mucho en su actuar. Si no se observan estas dos condiciones, el procedimiento policial no será eficiente.
Que exista amenaza o riesgo inminente a la vida de terceros o a la suya propia o para proteger un bien jurídico
Este requisito es fundamental para que el servidor policial pueda hacer uso de la fuerza (arma de dotación). Debe existir una amenaza o un riesgo inminente, ya en contra del servidor policial o en contra de la sociedad en general.
El proyecto de Ley Orgánica para el Uso Legítimo de la Fuerza que está en trámite en la Asamblea Nacional, contempla en el artículo 5 las definiciones de amenaza y riesgo, manifestando que son hechos o situaciones que ponen en riesgo o peligro la integridad física y moral de una persona, grupo social o país, o de los recursos, patrimonio, heredad histórica, materializados en actos ilícitos; y, que es la contingencia o posibilidad de que suceda un daño, desgracia o contratiempo en un lugar específico y durante un tiempo de exposición determinado, respectivamente. Subordinado a esta última definición, bien se podría decir, que riego inminente es la posibilidad de un daño, desgracia o contratiempo que está muy próximo a pasar. Empero, personalmente, considero que este riesgo no solo debe ser inminente, sino real, lo que obliga a que el servidor policial actué conforme a derecho.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Cuadernillo de Jurisprudencia No. 21, que aborda el análisis sobre el derecho a la vida dice:
Ha explicado este Tribunal que “[los] deberes [estatales] de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo” (Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia, supra, párr. 123, y Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) Vs. Colombia, supra, párr. 520.[7] (La negrilla es mía)
Así mismo, la Corte Constitucional del Ecuador manifestó:
En íntima relación con el derecho a la inviolabilidad de la vida, tenemos el derecho a la integridad personal. Esta Corte ha establecido que la integridad personal “es el derecho que permite a la población ser protegida contra cualquier tipo de amenaza que ponga en riesgo su cuerpo o la salud del mismo; y es deber del Estado, proteger al individuo y preservar razonablemente y en condiciones óptimas posibles su integridad y su salud”.[8]
Siendo así, y como la Policía Nacional actúa por delegación del Estado ecuatoriano, es deber de esta Institución, ante un riesgo real e inminente que puede afectar la integridad personal o la vida, de propios o terceros, hacer uso de la fuerza, incluso del ama de fuego, para evitar se cometan estas ofensas.
Tomando en cuenta, como se dijo, las circunstancias y el criterio del miembro policial, ante una situación extrema en la que está en peligro la vida o la integridad física propia o de terceras personas, el servidor policial debe hacer uso de la fuerza (arma de fuego) sin perder de vista los principios de legalidad, necesidad, proporcionalidad, precaución y rendición de cuentas. Estos temas fueron analizados oportunamente en mi artículo publicado en este medio.[9]
Finalmente, este numeral proyecta, la posibilidad de hacer uso de la fuerza para evitar se atente contra un bien jurídico. Es decir, que deja abierta la posibilidad de que no solamente se use la fuerza para precautelar la vida o la integridad física propia o de terceros, sino de un bien jurídico. Se entenderá, por supuesto, que se trata de un bien jurídico importante, como la vida, la integridad personal, el patrimonio, la libertad personal, la libertad sexual, la indemnidad sexual, etc.
Hay críticos que cuestiona el artículo 33.1 del COIP manifestando que es inoficioso, que ya existen normas al respecto, etc. Sin embargo, es preciso mencionar que el país y la institución policial, a la fecha, y sobre el tema en cuestión, solamente cuentan con dos instrumentos internacionales poco tomados en cuenta por la justicia ecuatoriana que no son vinculante, como: El Código de Conducta para los Funcionarios Encargados de hacer cumplir la ley; y, Los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley.
El propio Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley en la parte introductoria manifiesta lo que sigue:
Aprueba el Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley que figura en el Anexo a la presente resolución y decide transmitirlo a los gobiernos con la recomendación de que consideren favorablemente la posibilidad de utilizarlo en el marco de la legislación o la práctica nacionales como conjunto de principios que han de observar los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. (La negrilla es mía).
Se observa, por lo tanto, que las disposiciones contendidas, al menos, en este documento, son solamente recomendaciones para que sean tomadas en cuenta por los estados que lo aceptaron.
Cuenta también con el Reglamento para el Uso Legal, Adecuado y Proporcional de la fuerza para la Policía Nacional del Ecuador, pero nunca se lo aplicó porque, por el Principio de Reserva de Ley Orgánica, precisamente debe existir una Ley Orgánica que regule el uso de la fuerza, ya que, de una u otra manera, se podrían afectar derechos garantizados en la Constitución, como la libertad, la vida, la integridad, etc. Es por ello que se está tramitando en la Asamblea la Ley Orgánica para el Uso Legítimo de la Fuerza, que ojalá se expida lo más pronto posible.
Autor: MSc. Gabriel Armas Pérez
Docente Carera de Ciencias Policiales y Seguridad Ciudadana
Universidad Central del Ecuador
28 mayo 2022
[1] Art. 163.- La Policía Nacional es una institución estatal de carácter civil, armada, técnica, jerarquizada, disciplinada, profesional y altamente especializada, cuya misión es atender la seguridad ciudadana y el orden público, y proteger el libre ejercicio de los derechos y la seguridad de las personas dentro del territorio nacional (…) (La negrilla es mía)
[2] Considero que dentro de este gran concepto del Uso de la Fuerza, está el uso de las armas letales como el arma de fuego, atribución única y excluyente del estado ecuatoriano, pero delegada a la institución policial. Recordemos que el estado tiene el monopolio del uso de la fuerza, con el fin de garantizar la paz, el orden público, hacer cumplir la ley y facilitar el ejercicio del derecho
El artículo 158 de la Constitución de la República menciona que: La protección interna y el mantenimiento del orden público son funciones privativas del Estado y responsabilidad de la Policía Nacional. (La negrilla es mía). Norma que se relaciona con el artículo 163 que dice: Los miembros de la Policía Nacional tendrán una formación basada en derechos humanos, investigación especializada, prevención, control y prevención del delito y utilización de medios de disuasión y conciliación como alternativas al uso de la fuerza. (La negrilla es mía). De lo que se colige fácilmente que este Estatuto Supremo autoriza a que la Policía Nacional pueda hacer uso de la fuerza, lógicamente que antes deber agotar instancias de negociación o conciliación.
Autorización que también está estipulado en el artículo 77, penúltimo inciso de la Constitución que manifiesta: Quien haya detenido a una persona con violación de estas normas será sancionado. La ley establecerá sanciones penales y administrativas por la detención arbitraria que se produzca en uso excesivo de la fuerza policial, en aplicación o interpretación abusiva de contravenciones u otras normas, o por motivos discriminatorios. (La negrilla es mía). Lo que significa que el servidor policial puede y debe hacer uso de la fuerza, aunque si se excede puedes ser sancionado disciplinariamente o penalmente.
[3] Corte Constitucional del Ecuador. (2021). CASO No. 33-20-IN y acumulados. Tomado de: http://esacc.corteconstitucional.gob.ec/storage/api/v1/10_DWL_FL/e2NhcnBldGE6J3RyYW1pdGUnLCB1dWlkOidmYmYwYmFlOC02NTFiLTQ2YTAtODdmNy1jNGZkZWRiN2MxOTMucGRmJ30=#:~:text=El%2021%20de%20julio%20de,03%20de%20agosto%20de%202020.&text=98%20de%20la%20Ley%20Org%C3%A1nica,Constitucional%20(%E2%80%9CLOGJCC%E2%80%9D).
[4] El Universo (2022). Policía es sentenciado a tres años de prisión por abatir a delincuentes durante robo en Riobamba. Tomado de: https://www.eluniverso.com/noticias/seguridad/policia-es-sentenciado-a-tres-anos-de-prision-por-abatir-a-delincuentes-durante-robo-en-riobamba-nota/
[5] Es un decir, pues quien debe probar hasta que los jueces tengan el pleno convencimiento de que esa persona es responsable del hecho, es el Estado, a través de la Fiscalía.
[6] El miércoles 28 de noviembre del 2018, a eso de las 04h00, en la intersección de la Av. Simón Bolívar con la autopista General Rumiñahui, a la altura del Quicentro Sur, al sur de la ciudad de Quito, se produjo el asalto a un bus inter cantonal por parte de 4 individuos que portaban un arma de fuego y tres cuchillos. Este hecho fue repelido por un Sargento de la Policía que estaba franco, logrando herir a uno de ellos en el pecho con su arma de fuego. Los antisociales intentaron fugar, pero tanto el herido, como dos sujetos más fueron aprendidos por los pasajeros. Un cuarto logró escapar.
[7] Corte Interamericana de DDHH. (2018). Cuadernillo de Jurisprudencia No. 21. Tomado de: cuadernillo21.pdf. Pág. 21
[8] Corte Constitucional de Ecuador (2021). CASO No. 33-20-IN y acumulados. Pág. 32
[9] MSc. Armas G. (2020). Reformas efectuadas al COIP referente al trabajo policial. Tomado de: https://derechoecuador.com/reformas-efectuadas-al-coip-referente-al-trabajo-policial/