Contrato de mutuo en la Legislación ecuatoriana

Jueves, 24 de noviembre de 2005

 

Por: Diego Almeida Guzmán.

1.- Se ha podido apreciar en el medio ecuatoriano una tendencia generalizada, a definir la presencia de "intermediación financiera" en prácticamente toda operación de transferencia de recursos monetarios entre dos partes. Ello se origina en una evidente confusión entre la naturaleza jurídica del contrato de mutuo civil, con el contrato de mutuo mercantil o bancario.

2.- El tema genera también problemas en el ámbito de la actividad de las casas de valores, en particular por el excesivo celo con el que se pretende interpretar el Nral. 2 del Art. 23 de la Ley de Mercado de Valores, Esta norma faculta a las casas de valores a administrar dineros de terceros para invertirlos discrecionalmente en instrumentos de mercado bursátil.

El Código Civil

1.- El Art. 2126 del Código Ccivil define al mutuo o préstamo de consumo como el contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles (v.g.dinero), con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad. El mutuo, en los términos expuestos, es decir puro y llano, es por ser un contrato de naturaleza civil, sin perjuicio de la facultad que tiene el mutuante de requerir réditos o intereses sobre la cuantía del mutuo.

2.- Al mutuo civil l es aplicable en el Ecuador la previsión del Art. 8 del Código Civil, en virtud de la cual a nadie puede impedirse la acción que no esté prohibida por la Ley. La legislación nacional no contiene disposición alguna que impida, prohíba o limite la facultad de cualquier persona para celebrar contratos de mutuo en el campo de sus operaciones particulares, en tanto las mismas no tengan características de habitualidad.

3.- El contrato de mutuo, cuyo origen se encuentra en el Derecho Romano, revistió ante todo características de gratuidad; para los romanos el mutuo, y principalmente el de dinero, era siempre gratuito.
Es entonces importante partir del hecho concreto de que el mutuo consistía únicamente en la entrega y la restitución de la cosa; los intereses debían ser estipulados en negocio separado.
Estos elementos históricos de análisis conforman la base sobre la cual debe interpretarse el mutuo civil en el ánimo de diferenciarlo del mutuo mercantil o bancario.

4.- En función de lo expuesto es evidente que el mutuo civil, la obligación de pagar intereses (permitida según el Art. 2135 del C.C.) es eventual y no ase concibe ligada por el vínculo conmutativo de otra prestación del mismo negocio.
La proyección de la gratuidad en el Derecho Moderno, y de manera particular en la legislación ecuatoriana, por elemental necesidad analítica debe darse como antónimo de "lucro", y éste no en su concepción pura y simple, sino mas bien como la ganancia en el giro ordinario de los negocios del mutuante.

5.- A diferencia de la errada posición mantenida por ciertos sectores en el Ecuador, el mutuo civil es y debe ser la regla en tanto la excepción será el mutuo mercantil o bancario. El primero se presume siempre gratuito salvo estipulación en contrario. El mercantil se presume oneroso. Para identificar tal característica en uno y en otro, debe atenderse al origen de los fondos, al destino de los recursos y a la naturaleza de las partes.

En este destino, el mutuo será civil:

a) Si los fondos provienen de una persona que no ostenta la calidad de comerciante, o si teniendo ésta, no ejerce de manera habitual en el intercambio monetario; y,

b) Si los recursos no tienen un destino comercial por si mismos, o en otras palabras no tienen un ánimus mercantil.

El Código de Comercio Ecuatoriano

1.- El Art. 553 del Código de Comercio establece que el préstamo se tiene por mercantil cuando se contrae en el concepto y con expresión de que las cosas prestadas se destinan a actos de comercio, aunque las partes no sean comerciantes. Esta previsión exige una circunstancia básica, de carácter objetivo, a efectos de determinar la mercantilidad del mutuo o préstamo: índole mercantil de la operación a que se destinen las cosas prestadas.

2.- El criterio finalista expuesto confirma en Derecho el carácter accesorio o de excepción de mutuo mercantil, que como quedo señalado, no es en sí mismo acto de comercio, sino que recibe la calificación de mercantil, a través del acto principal a que las cosas están destinadas. En definitiva, si las cosas se destinan a la venta, el mutuo será mercantil.

3.- Lo señalado en el numeral anterior se evidencia de manera absoluta en todos aquellos mutuos o préstamo de dinero que recibe un banco o una entidad legalmente habilitada para ejecutar este tipo de operaciones con carácter habitual. En efecto, la entrega que una persona hace de determinada cantidad de dinero a un banco (operación pasiva), es mercantil por sí misma, pues la entidad financiera tiene por objetivo principal recibir dinero para luego prestarlo, marginándose una utilidad para ella. Por otro lado, el préstamo que el banco haga a un tercero (operación activa) será o no mercantil, en el ámbito del Código de Comercio, según el destino que el mutuario dé a los recursos.

4.- Sin perjuicio de lo enunciado debe tenerse presente que los actos de comercio, las operaciones de banco son uno de ellos, pueden serlo según el Art. 3 del Código de Comercio ya de parte de todos los contratantes, ya de uno de ellos solamente. Lo importante en todo caso será definir la mercantilidad del acto a la luz de los elementos involucrados, conforme han sido determinados.

5.- En contraposición a lo comentado respecto del mutuo civil, en el mercantil el devengo de intereses es la norma general. Así el Art. 557 del Código de Comercio prevé que el préstamo mercantil devenga intereses, salvo convención en contrario. Esta realidad se aprecia de manera clara en la actividad bancaria, pues los bancos tienen por objeto social básico servir de intermediarios financieros, debiendo en el jercicio del mismo percibir réditos que sean suficientes tanto para cubrir sus costos como para dejar una ganancia, que es en un último término de la esencia de todo acto mercantil.

6.- La mercantilidad del contrato de mutuo en Derecho es la excepción. Mal puede presumirse, como aparentemente viene siendo la tendencia en el Ecuador, la naturaleza comercial de todo préstamo; ello conforma un elemental error jurídico de graves consecuencias no solo en el campo del Derecho sino también en el espectro de acción de los mercados financieros.

El carácter mercantil del mutuo deberá ser cualificado adecuadamente en función de los dispuesto en el Art. 553 del Código de Comercio. De no actuar así se estará distorsionado el proceso analítico jurídico de la institución.

La Ley General de Instituciones del Sistema Financiero.

1.- El Art. 124 de la Ley de Instituciones del Sistema Financiero establece que ninguna persona natural o jurídica que no esté autorizada por la misma puede efectuar operaciones de intermediación financiera propias de las instituciones del sistema financiero.

Las operaciones a que la norma se refiere son aquellas detalladas en el Art. 51 de la propia Ley; entre éstas las que interesa a efectos del presente análisis son el recibir recursos del público y el conceder préstamos.

2.- Las previsiones relacionadas con operaciones de intermediación financiera en los términos señalados deben interpretarse necesariamente a la luz de lo comentado en los capítulos anteriores.

En otras palabras, las transacciones de mutuo que en la práctica bancaria adoptan denominaciones tales como depósitos y préstamos, caerán en el campo de la intermediación financiera en tanto ellas sean efectuadas de manera habitual y/o se perfeccionen bajo los condicionamientos objetivos y subjetivos expuestos al analizar el mutuo civil y el mutuo mercantil.

3.- Las operaciones de mutuo ejecutadas libremente entre personas del sector privado no financiero, si ellas se dan de manera no habitual y con fines o destinos no comerciales, evidentemente no pueden ser catalogadas ni legal, ni prácticamente como transacciones de intermediación financiera, más aún si en ellas no se está involucrando interés público alguno.
Resulta de todo arbitraria la posición de los organismos de control en el Ecuador de pretender inmiscuirse en operaciones de carácter privado, en las cuales prima la voluntad de las partes, las que son libres de suscribir contratos de naturaleza civil no sujetos a control estatal.

4.- Los contratos de mutuo solo podrán ser catalogados como de intermediación financiera, en primer lugar, si ellos son de naturaleza mercantil según ha sido claramente conceptuada aquí; y, en segundo lugar, si mutuamente ejecuta tal tipo de actos de carácter habitual en el giro ordinario de sus negocios, en orden a definir el caso, se deberá estar a los términos que contengan los acuerdos.

5.- Mediante Resolución No. SB-JB-95-2121 de 11 de julio de 1995, la Superintendencia de Bancos reglamento el Art. 124 de la Ley General de Instituciones Financieras, Es así que el Art. 4 de la referida Resolución presume que una persona natural o jurídica se dedica al giro financiero cuando habiendo recibido dinero o títulos que lo representen, aún en calidad de mandatario o procurador o intermediario, realiza operaciones a través de procedimientos semejantes a los utilizados por el sistema financiero, efectuando préstamos o captando dinero de cinco o más personas.

6.- El texto de la Resolución No. SB-JB-95_2121 contiene algunos elementos que es necesario desglosarlos. En primer término, la presunción es de carácter legal y como tal, de conformidad con el Art. 32 del Código Civil , admite prueba en contrario aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley.

Al ser así la Superintendencia de Bancos respecto de quien es vinculante la Resolución, y de ser el caso cualquier organismo de control estatal que suplementariamente aplique la misma, tendrá que admitir descargos probatorios frente a la presunción original que se dé o que se tenga por dada.

7.- El segundo elemento resultante del análisis de la Resolución No. SB-JB-95_2121 dice relación con el hecho de que las operaciones no permitidas a entidades ajenas al sector financiero, deben ser ejecutadas empleando procedimientos "semejantes" a los propios del sistema financiero. Esto significa que los actos prohibidos, por elemental necesidad, deben ser de naturaleza mercantil y no civil, pues éstos segundos no son utilizados por el sistema como parte de un contrato, sin perjuicio de que lo sean respecto de la otra contratante.

8.- El otro elemento se refiere a la habitualidad de las transacciones. En este sentido la previsión reglamentaria contiene una directriz a tener en cuenta en orden a concluir en la existencia o no de habitualidad en las operaciones: contratos de mutuo con cinco o más personas. Es obvio que la norma adolece de defectos estructurales, ya que no determina el período dentro de la cual el citado número de transacción debe darse.
En todo caso confirma los criterios expuestos en este ensayo, respecto de la necesidad de que exista habitualidad en la celebración de mutuos por parte de los mutuantes, como requisito de definición de una intermediación financiera.

La Ley de Mercado de Valores

1.- El numeral 2 del Art. 23 de la Ley de Mercado de Valores faculta a las casas de valores y dineros de terceros, con el objeto de invertirlos discrecionalmente en instrumentos del mercado de valores. En virtud de esta norma las casas de valores pueden libre y legalmente "recibir" dinero de personas naturales o jurídicas, sin que ello signifique que estén intermediando financieramente en los términos de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero.

2.- La naturaleza jurídica de las entregas de dineros por parte de los clientes de las casas de valores, y la consiguiente recepción de éstas al amparo de la Ley de Mercado de Valores, es del todo distinta a aquella aplicable a un contrato de mutuo.

El término "administrar" utilizado en la norma legal citada, tiene una acepción jurídica equivalente a ejercer un encargo, o manejar algo por cuenta de un tercero; en definitiva se está frente a un contrato de mandato.

3.- Mandato es según el Art. 2047 del Código Civil, un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. En el campo mercantil el mandato adopta la modalidad de "comisión", conceptuada por el Art. 374 del Código de Comercio, como el ejercicio de actos de comercio por parte de un comisionista, en su propio nombre, por cuenta de un comitente.

4.- La mera recepción de recursos monetarios por parte de una casa de valores en modo alguno puede ser catalogada como intermediario financiera. Hacerlo significa prejuzgar arbitrariamente a la transacción sin considerar los reales elementos jurídicos involucrados en la misma, a los cuales la Superintendencia de Compañías como ente controlador debe siempre remitirse, pues sus actos son primordialmente de naturaleza reglada.

5.- En los términos señalados resulta indispensable, en todo caso de recepción de dineros por parte de las casas de valores, atenerse al documento contractual que instrumentó la transacción, A falta de éste se deberá estar suplementariamente a los efectivos componentes de la operación, conforme han sido examinados a lo largo del presente Ensayo; en particular relacionados con la calificación civil o mercantil del mutuo.

6.- Inclusive en el caso de que la recepción de recursos pueda tratarse de un mutuo, tal hecho por sí solo mal puede ser objetado o calificado como acto de intermediación financiera.

El mutuo de éste existir, merecerá ser observado negativamente por los organismos de control solo en el supuesto de que el mismo sea de aquellos propios del sector financiero, pues las casas de valores no están impedidas de celebrar contratos de mutuo cuando lo hacen de manera ocasional o al amparo de la legislación civil.

Conclusiones:

De conformidad con los distintos conceptos y criterios jurídicos y fácticos expuestos y debidamente sustentados en el presente Ensayo, se arriba a las siguientes conclusiones:

1.- La legislación ecuatoriana diferencia y norma de manera categórica y taxativa a los contratos de mutuo civil y a los contratos de mutuo mercantil.

2.- No existe prohibición legal alguna que impida la celebración y ejecución de contratos civiles de mutuo entre particulares ajenos al sistema financiero nacional.

3.- La categorización de una operación de mutuo como de naturaleza mercantil, por si sola no implica la ejecución de actividades de intermediación financiera por parte de los contratantes.

4.- La intermediación financiera requiere a más del elemento instrumental, la presencia de factores de recurrencia en el tiempo que vienen dados por la habitualidad.

5.- La recepción de recursos monetarios por parte de las casas de valores implica una transacción distinta del mutuo, definida en función tanto de los documentos con base en los cuales se haya instrumentado la misma, como de los componentes jurídicos implícitos en la operación.

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