CONCEPCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA DEMOCRACIA
Autor: Dr. Stalin Raza Castañeda
DEBATES POR LA DEMOCRACIA
Resulta particularmente interesante lo sostenido entre Dworkin y Jeremy Waldron[1], sobre la ?concepción constitucional de la democracia?, donde se hace presente esta tensión aparente entre democracia y derechos, a partir del punto focal que supone la afirmación de que los derechos constituyen ?cartas de triunfo? (Dworkin), frente a posibles actuaciones arbitrarias de las mayorías representadas en el poder legislativo, cuando adoptan decisiones (leyes) que desconocen o vulneran tales derechos y que en tal sentido, se sigue como necesario, que sean órganos distintos de esas propias mayorías (los jueces), los idóneos para decidir aquellos casos; pero que al hacerlo, deben actuar en consecuencia con la construcción colectiva (novela en cadena) de que son parte y que supone la práctica jurídica, para encontrar dentro de ella, la ?respuesta correcta? (paradigma hercúleo de R. Dworkin).
Waldron cuestiona estas afirmaciones, partiendo del argumento fundamental de que en las sociedades reales como en las que vivimos, a diferencia de las imaginadas por Dworkin, es constante el ?desacuerdo? sobre aspectos fundamentales de la vida social y que dicho desacuerdo no es malo en sí, de suerte que no se lo debe encubrir construyendo una supuesta ?práctica? regular y pacífica a la que acudir para encontrar las respuestas; sino que por el contrario, se debe transparentar dicho ?desacuerdo? y a partir de aceptarlo, buscar la mejor forma de llegar a consensos que permitan la vida social y que en ello radica precisamente el mérito de la democracia; pero concluye que la manera ?más democrática? de resolver tal desacuerdo radica sin lugar a dudas, en las decisiones mayoritarias, adoptadas por en los centros de representación social por antonomasia, que son los parlamentos; y que de ello, se sigue necesariamente que cualquier interferencia judicial en dichas decisiones resulta ilegítima; y, fundamenta tal ilegitimidad en dos afirmaciones:
FUNDAMENTOS DE LA ILEGITIMIDAD
Por una parte, en el hecho de que los jueces carecen absolutamente de legitimidad democrática, pues en el mejor de los casos se representan a sí mismos o al grupo político o académico al que pertenecen y en consecuencia, resulta arbitrario que dichos individuos o grupos impongan sus visiones a las decisiones emanadas de quienes en cambio si se encuentran investidos de representación social; y por otra parte, que de cualquier forma, en los tribunales y cortes que deciden contramayoritariamente, el criterio de adopción de las decisiones es también mayoritario y en tal sentido, siempre será mejor que quien decida sea una mayoría mucho más representativa y dotada de legitimidad democrática, antes que una írrita minoría, conformada por quienes carecen de tal legitimidad.
Alternativamente a estos debates, han surgido también posiciones que abogan por concepciones de ?democracia deliberativa?[2], según las cuales, la inclusión y el debate son condiciones sine qua non para la construcción de una democracia sustancial; y otras que acentúan la importancia de los derechos, llevándolos a configurar un ?espacio de lo indecidible?[3].
Las primeras cuestionan que se tenga a los derechos como fetiche intocable e inmutable de un sistema jurídico basado en la democracia y lo hacen a partir de que si bien los derechos constituyen un punto de encuentro para resolver ciertas cuestiones relevantes socialmente, no es menos cierto, que son al mismo tiempo el punto de partida de nuevos y quizá más profundos desacuerdos, en cuanto a su fundamento axiológico, contenido y delimitación; así como en cuanto a su rol en un sistema democrático; y en tal sentido, que es erróneo concluir de manera necesaria que son los jueces quienes deben tener la última palabra al momento de resolver sobre esos contenidos y delimitación; así como sobre las decisiones políticamente trascendentes[4], debido a lo cual, postulan formas de participación e inclusión de la ciudadanía en estas decisiones, a través de mecanismos como audiencias públicas o como el funcionamiento del juicio por jurados.
Las otras, van mucho más allá de la noción de Dworkin de los derechos como cartas de triunfo, para afirmar en cambio, que el conjunto de derechos integra la ya aludida ?esfera de lo indecidible?, como aquel espacio que resulta intangible para toda decisión de las mayorías que pretenda vulnerarla y que de esto se sigue que una adecuada fortificación de dicha esfera, requiere de ?garantías? sólidas, tanto desde el punto de vista normativo como jurisdiccional, con evidente posibilidad de expansión hacia el ámbito de las políticas públicas, cuando se incluyen en dicha esfera también los derechos económicos y sociales. En este entorno, el rol de los jueces no solo que es necesario, sino que su ?activismo? es trascendental tanto para repeler las ilegítimas intromisiones de las mayorías, cuanto para ampliar lo que más se pueda el alcance de tal espacio inalienable.
Finalmente, han existido trabajos como los de Alexy[5] que se ocupan más bien del ?discurso jurídico? y de las ?técnicas de argumentación jurídica? para llegar incluso a construir reglas de corrección de dicho discurso, basadas precisamente en la distinción entre principios y reglas, según las cuales se aplican respectivamente, los métodos de subsunción o de proporcionalidad, éste último con sus subprincipios de idoneidad, necesidad y ponderación, para llegar incluso a proponer mecanismos de comprobación de dicha corrección argumental, como su conocida ?fórmula del peso?.
LA ACTUACIÓN DE LOS JUECES
Queda claro entonces, que la actuación de los jueces y especialmente, de los jueces constitucionales, estará impregnada por cualquiera de estas visiones y líneas de pensamiento, tanto al momento de establecer su rol dentro de la práctica jurídica, como al delinear los contenidos y límites de los derechos y de los principios; así como para resolver las posibles tensiones y casos límite, volviendo a ser entonces un criterio fundamental de corrección para evaluar la posible arbitrariedad judicial, nuevamente, la coherencia que dichos jueces deban guardar con el sistema de ideas elegido; o la coherencia indispensable para justificar las razones que les permitan efectuar una mixtura de uno o varios de dichos sistemas, pero nunca de manera autocontradictoria; de suerte que resulta fácil advertir la importante influencia que ejerce la Filosofía del Derecho en ámbitos absolutamente prácticos como las decisiones judiciales; dicotomía que solo es posible si se tiene absoluta claridad a cerca de la validez y necesidad del razonamiento práctico como herramienta epistémica; así como de la prudencia, pero no como virtud espontánea, innata o predestinada de los jueces, sino como vehículo de ese razonamiento práctico, construido a través de la suma de conocimientos teóricos, destrezas prácticas y una elevada dosis de capacidad crítica de todos ellos.
Vale también señalar que el criterio de coherencia sistémica esbozado en este trabajo no solo tiene relación con el sistema filosófico elegido, que fue la preocupación central de estas líneas, sino también y de manera simultánea e igualmente importante, con las líneas fundamentales de la tradición jurídica de que forma parte el respectivo ordenamiento jurídico, siguiendo en este aspecto la construcción Dworkiniana de la ?novela en cadena?. Otra cosa es que un cambio trascendental operado a nivel constituyente, como el ocurrido en el caso ecuatoriano, active todo un proceso de replanteamiento de la cultura jurídica; sin embargo de lo cual, tanto la selección del sistema filosófico por el que se opte, como el apartamiento de la tradición jurídica -cuando esto ocurra-, deben ser suficientemente explicitados y encontrarse perfectamente identificados en la ratio decidendi de las sentencias constitucionales[6], a riesgo de tornarlas arbitrarias.
Finalmente, se considera necesario enunciar de manera general algunos criterios que permitan limitar la arbitrariedad judicial al momento de aplicar principios y valores, cuyo desarrollo concreto forma parte de un proyecto de investigación mayor y que serán desarrollados en futuros trabajos, aunque en el presente ha sido abordado de manera preliminar el primero de ellos. Tales criterios son: Coherencia Sistémica; Lealtad Fáctica; Corrección Lógica; Coherencia de cada juez con su línea jurisprudencial; Relevancia Práctica; y, Compromiso Democrático, en tanto se concede fuerte valor epistémico a la noción de democracia que utilicen los jueces constitucionales en sus sentencias, pero siempre bajo la premisa de que en un Estado Constitucional y Democrático, ninguna decisión judicial podría ser contraria a los principios fundamentales de ambos aspectos.
La consecuencia obvia de la arbitrariedad judicial constitucional es su invalidez jurídica[7], cuya declaratoria debe ocuparse de dos ámbitos fundamentales: el primero de carácter sustancial, relacionado con un adecuado ejercicio de ponderación para resolver la tensión aparente entre los principios de seguridad jurídica fundado en la estabilidad de la cosa juzgada, por un lado; y de justicia, fundado en toda la pléyade de posibles derechos vulnerados, por otro. El otro aspecto es de carácter formal (no por ello menos sustancial) consistente en determinar los mecanismos para declarar tal invalidez jurídica, teniendo presente que en la mayoría de los casos, las sentencias arbitrarias han sido expedidas por órganos de cierre, como Cortes Supremas o Cortes y Tribunales Constitucionales, en cuyo caso, no bastará la mera voluntad de nuevas mayorías en las integraciones institucionales, sino una adecuada construcción y fundamentación de dispositivos pretorianos que no resulten igualmente arbitrarios[8].
[1]WALDRON, Jeremy. ?Derecho y Desacuerdos?. Trad. José Luis Martí y Agueda Quiroga. Marcial Pons, Madrid, 2005.
[2]NINO, Carlos Santiago. ?The Constitucion of Deliberative Democracy?. Yale. 1993. Se cita exclusivamente esta obra, dada su pertinencia con el tema tratado, dejando consignada sin embargo la mención de su fecunda producción literaria sobre Filosofía Jurídica, Derecho Constitucional y Derecho Penal, que lo convierte en uno de los grandes pensadores jurídicos latinoamericanos .
[3]FERRAJOLI, Luigi. ?Democracia y Garantismo?. Ed. Trotta. Madrid. España. 2008.
[4]GARGARELLA, Roberto. ?Teoría y Crítica del Derecho Constitucional: De la alquimia interpretativa al maltrato constitucional?. Tomo I. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina. 2009, así como su desarrollo posterior sobre el sistema representativo, en ?Nos los Representantes?, Miño Dávila, Editores, Buenos Aires, Argentina, 2010.
[5]ALEXY, Robert. ?La Construcción de los derechos fundamentales? Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2010; ?Teoría de la Argumentación Jurídica: Teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica? Trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989.
[6]Esto cuando se trate de sentencias fundadoras de línea jurisprudencial (denominación tomada de la obra de Diego López Medina, ?El Derecho de los Jueces?. Legis, segunda edición. Colombia. 2006. pp 162-164). Cuando se trate de sentencias que constituyan cambio o abandono de la línea jurisprudencial, deben exponerse sólidamente las razones de dicho cambio o abandono.
[7]La que tiene un fuerte sustento teórico que encuentra su antecedente contemporáneo más relevante en la doctrina de Radbruch de que la ?injusticia extrema no constituye Derecho?, que sirvió precisamente para desmontar todo el aparato jurídico construido por los regímenes totalitarios después de la Segunda Guerra Mundial, al tiempo que sirvió como fundamento de una extendida línea jurisprudencial del Tribunal Supremo Federal de Alemania para resolver casos en que se presentaban controversias entre normas jurídicas flagrantemente contrarias con principios de justicia sustancial.
[8]Partiendo de que la declaratoria de invalidez jurídica para estos casos no solo debe tener efectos prospectivos en la jurisprudencia, sino efectos directos en los casos decididos.