Comentarios sobre Veto presidencial al COIP

Jueves, 23 de enero de 2014

Comentarios sobre Veto presidencial al COIP

 

Autor: Prof. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel

 

Consideración previa

En ejercicio de sus facultades constitucionales el señor Presidente Constitucional del Ecuador, Economista Rafael Correa Delgado, presentó en fecha 16 de enero del 2014 en 53 fojas con su rúbrica y firma el VETO PARCIAL  (OBJECION PARCIAL dice el comunicado), al que nos vamos a referir en algunos aspectos que originan el consiguiente debate democrático y doctrinario, siendo siempre críticos constructivos. Estamos convencidos que el  VETO en el balance tiene más aciertos que desaciertos, y precisamente nos referimos a los temas más cuestionables. 

No vamos a emitir comentarios a una buena parte de las propuestas que se hacen en el VETO, como las siguientes: en la concusión, la oferta de realizar tráfico de influencias, el enriquecimiento privado no justificado y la no afiliación al Seguro Social por parte del empleador que son los delitos que experimentarían cambios en el tiempo de la pena, si la Asamblea acepta el veto del Ejecutivo al Código Orgánico Integral Penal (COIP).

Concusión

Para el delito de concusión, la pena que proponía la Asamblea era de uno a tres años, el Ejecutivo sugiere que suba a una pena de cinco a siete años ya que ?uno de los objetivos primordiales del Gobierno es combatir la corrupción?. El Ejecutivo no aceptó la tabla proporcional de penas, que van de uno a siete años para el enriquecimiento privado no justificado, que fue elaborada por la Asamblea, argumentando que la clasificación no es correcta porque no existe ?razón técnica? para establecerla ni una institución que determine si ha existido o no ese incremento. Por esto, el veto propone una pena de tres a cinco años cuando pase los 200 salarios básicos unificados (SBU).

Tráfico de Influencias y delitos aduaneros

En el delito de oferta de realizar tráfico de influencias, la pena subiría a entre 3 y 5 años. El texto legislativo proponía de uno a tres años. En la no afiliación al IESS por parte de una persona natural, la Asamblea planteó cárcel de tres a siete días en la categoría de contravención, pero el Ejecutivo dice que esto ?es una burla? y debe quedar como delito con pena de uno a tres años. En los delitos aduaneros, asimismo, el Ejecutivo sugiere incrementar las multas ya que la tabla establecida sería insuficiente para sancionarlos. En el VETO se propone que la multa para los delitos de defraudación aduanera sea de hasta diez veces del valor de los tributos que se pretendió evadir; para la receptación aduanera, el duplo del valor en aduana de la mercancía; el contrabando, con multa de hasta tres veces el valor en aduana de la mercancía; y el mal uso de las suspensiones tributarias aduaneras, con hasta diez veces el valor de los tributos que se pretendió evadir.

De estos incrementos y reducciones, el único punto que generó preocupación en el oficialismo fue el incremento de la pena para la persona natural que no afilie a sus empleados, pues la consideraban excesiva.

 

Breve antecedente

El Prof. Eugenio Raúl Zaffaroni dijo con ocasión de una nota de presentación del antecedente del CODIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL (COIP), el Anteproyecto de Código de Garantías Penales. La Constitucionalización del derecho penal (1ra. edición: diciembre de 2009), impulsado por el Subsecretario de Desarrollo Normativo Prof. Ramiro Ávila Santamaría, siendo Ministro de Justicia y Derechos Humanos el Ab. Néstor Arbito Chica, "El Anteproyecto de Código de Garantías Penales para la República del Ecuador, que aquí presentamos es, en general un documento original y amplio, sumamente interesante en varios aspectos, pero fundamentalmente en cuanto a su objetivo de recodificar una legislación que se ha vuelto desordenada y asistemática, en detrimento de la seguridad que impone el mandato de certeza en materia penal que como dijimos es violado con demasiada frecuencia en nuestra región...". Dice en otros momentos el amigo y notable Jurista Zaffaroni, " La originalidad del presente Anteproyecto se pone de manifiesto en la estructura de un cuerpo único que abarque el derecho penal, el procesal penal y el de ejecución penal. En realidad, la legislación de la normativa de estas tres disciplinas por separado conspira contra el éxito de cualquiera de las tres. Un código penal no puede responder a una orientación diferente de la procesal ni de la ejecutiva, so pena de quedar reducido a un acto de buena voluntad"...

Lapidariamente expresó el catedrático de la UBA (Universidad de Buenos Aires) y magistrado en funciones de la Corte Nacional Argentina, Eugenio Raúl Zaffaroni, " Personalmente no estoy seguro que las prácticas asistemáticas y descodificadoras del legislador ordinario vayan a desaparecer con el nuevo código, pero evidentemente es un avance que deja la legislación punitiva en un punto óptimo de sistematicidad. Tampoco las costumbres jurídicas que se pretenden desterrar con este Anteproyecto cambiarán por su sola promulgación. Un código es una ley y una práctica es una cultura. Una ley es un deber ser y una práctica es un ser... Es bueno que haya un deber ser que trate de orientar al ser lo que debe ser, pero se trata de un proceso y no de un fenómeno automático".

Con ocasión del veto u objeción parcial, era el momento histórico para consolidar en el COIP el conjunto de garantías fundamentales que hacen de la Constitución del Ecuador del 2008 la más moderna de la América hispano parlante, y una de las más modernas en el mundo de la hora presente como reconoce el profesor Miguel Carbonell de la UNAM del DF de México, uno de los más importantes constitucionalistas de su generación, con cuya afirmación estamos de acuerdo plenamente y así lo reconocemos en una de nuestras últimas publicaciones (Cf. Alfonso Zambrano Pasquel, Del Estado Constitucional al Neoconstitucionalismo. El Sistema Interamericano de DD.HH a través de su jurisprudencia, EDILEX S.A. Lima, 2011).

Estos comentarios están dirigidos a destacar algunos aspectos importantes del VETO u OBJECIÓN PARCIAL que se encuentran en contradicción con la mejor doctrina penal de la hora presente, y que pueden colisionar incluso con derechos y garantías previstos en la Constitución  de Montecristi. Nos interesan prioritariamente las objeciones a los Libros Primero y Segundo del COIP, que las compendiamos en los siguientes considerando:

Los delitos preterintencionales y la pretendida  supresión del error de prohibición en el COIP

En el veto presidencial del 16 de enero del 2014 se incorpora el llamado delito preterintencional que la moderna doctrina penal lo ha desestimado desde hace mucho tiempo. Este es un equívoco que en algún momento debe ser superado. Esta mezcla de dolo y culpa ha sido abandonada y cuestionada hace más de cien años por Erns Beling. En nuestro proyecto de Código Penal de 1995 la suprimimos pues se trata de un caso que se llama de versari in re ilícita, de inaceptable responsabilidad penal objetiva, y que perteneció a aquellos delitos calificados por el resultado. 

Se pueden revisar las tres versiones de nuestro MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL (1984, 1996,2008) y nuestro DERECHO PENAL. PARTE GENERAL (publicado por ARA en Lima- Perú en el año 2006), para conocer lo que opinábamos sobre los delitos preter o utraintencionales. Igualmente desde hace treinta años venimos escribiendo sobre el error de tipo y el error de prohibición en las publicaciones que citamos precedentemente. Por desconocimiento de algunos asesores y de muchos asambleístas se suprimió el error de tipo, y con el veto presidencial del 16 de enero del 2014 en esta parte mal asesorado se afirma que se ha suprimido el error de prohibición porque en el Art. 35 del COIP (versión del 14 de diciembre del 2013) se ha suprimido la expresión error de prohibición. 

La culpabilidad

Se ha suprimido es verdad en la redacción del Art. 35 dicha expresión, pero no se han vetado los artículos 34 y 36 del COIP, por lo que sostenemos que el error de prohibición se mantiene vigente en el COIP. La sección tercera que se refiere a la culpabilidad dice:

?SECCIÓN TERCERA 

Culpabilidad

Artículo 34.- Culpabilidad.- Para que una persona sea considerada responsable penalmente deberá ser imputable y actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta.

 

Artículo 35.- Causas de inculpabilidad.- No existe responsabilidad penal en los casos de error de prohibición invencible y trastorno mental, debidamente comprobados.  

Artículo 36.- Trastorno mental.- La persona que al momento de cometer la infracción no tiene la capacidad de comprender la ilicitud de su conducta o de determinarse de conformidad con esta comprensión, en razón del padecimiento de un trastorno mental, no será penalmente responsable.

En estos casos la o el juzgador dictará una medida de seguridad.

La persona que, al momento de cometer la infracción, se encuentra disminuida en su capacidad de comprender la ilicitud de su conducta o de determinarse de conformidad con esta comprensión, tendrá responsabilidad penal atenuada en un tercio de la pena mínima prevista para el tipo penal?.

Breve comentario: El ?actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta?, es presupuesto de la culpabilidad, y que significa este conocimiento de la antijuridicidad? Que en el caso concreto no medie un error de prohibición, de manera que si media o existe un error de prohibición no hay conocimiento de la antijuridicidad y por ende no existe la posibilidad de formular un reproche de culpabilidad.  

Como sabemos en la doctrina prevaleciente desde HACE CERCA DE CIEN AÑOS se hace referencia al error de prohibición (Luis Gracia Martín señala el año 1916 y un trabajo de Binding como el arranque del error de prohibición), por nuestra parte hemos conocido de esta institución en trabajos de Alexander Graf Zu Dohna de los años 1925. 

En la doctrina se llama error de prohibición al que recae sobre la comprensión de la antijuridicidad de la conducta. Cuando es invencible, es decir, cuando con la debida diligencia el sujeto no hubiese podido comprender la antijuridicidad de su injusto, tiene el efecto de eliminar la culpabilidad.  Cuando es vencible, para nada afecta la tipicidad dolosa o culposa que ya está afirmada al nivel correspondiente, teniendo sólo el efecto de disminuir la reprochabilidad, es decir, la culpabilidad, lo que se traduce en la cuantía de la pena, que puede disminuirse hasta donde la ley lo autoriza. Esta solución correcta se mantiene vigente en el COIP que en el Art. 34 del COIP no vetado, destaca el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta como presupuesto del juicio de reproche de culpabilidad, y en caso de disminución de la capacidad de comprender la ilicitud de la conducta o de determinarse de acuerdo con esa comprensión responde por culpabilidad disminuida por error de comprensión superable o vencible , que merece un menor reproche y por eso se le impone pena atenuada o disminuida en un tercio de la pena mínima prevista para el tipo penal, conforme lo señala el Art. 36 del COIP no vetado.

Error de tipo

En lo que dice relación al error de tipo recordemos que al estudiar el dolo, se sabe que el error que recae sobre los elementos que son exigidos en el tipo objetivo es el error de tipo, que invariablemente excluye la tipicidad dolosa de la conducta.  Asimismo, cuando el error de tipo es invencible elimina cualquier tipicidad, en tanto que, cuando es vencible, puede dar lugar a tipicidad culposa, en caso de que esté prevista esa conducta como culposa, de lo contrario la conducta es atípica. 

El error de tipo (cuando falta o es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo objetivo) determina según la corriente finalista, la ausencia de tipo.  La expresión ?falta o es falso? es equivalente a ignorancia o error, pero ambos se concilian en el error de tipo.

Tanto el error de tipo como el error de prohibición que se pretenden desconocer en Ecuador en el COIP, no obstante la vigencia e importancia que debe tener en el respeto a los derechos humanos en un Estado que se proclama como constitucional de derechos y justicia, han sido desarrollados en Alemania por Welzel, Maurach, Jeschech, Roxin, etc., en España en esa línea bastaría mencionar a Cerezo Mir, Diez Ripollès, Mir Puig, Muñoz Conde, Gracia Martín, Polaino Navarrete, entre otros. En Argentina citemos a Zaffaroni y a Donna. En Chile a Bustos Ramírez y Etcheberry Orthusteguy. En Colombia a Fernández Carrasquilla y Agudelo Bertancurt. En Perú a Urquizo Olarticoechea y Villavicencio Terreros. En México a De la Barreda Solórzano y Moreno Hernández, y en Ecuador a Zavala Baquerizo, Albán Gómez y Zambrano Pasquel. No sabemos de dónde surgió la idea de que estas instituciones fundamentales de lo mejor del pensamiento penal de la modernidad y de la pos modernidad, que son pilares esenciales en la mejor dogmática penal de la hora presente - con más de setenta años de permanente vigencia - pueden ser causa de impunidad. Es un gravísimo error que hace insostenible el veto!

Si no constan tanto el error de tipo como el error de prohibición en el COIP que se apruebe (aunque en el caso del error de prohibición hemos explicado su vigencia), ya hemos expresado en otros momentos y nos ratificamos en que el juez penal ecuatoriano debe acudir al Art. 28 del Código Orgánico de la Función Judicial (2009), que le señala que para resolver de una manera adecuada debe remitirse o acudir y respetar lo que señala la ley, el derecho, la doctrina y la jurisprudencia. Vale decir, que en los casos que corresponda debe aplicar tanto el error de tipo como el error de prohibición, motivando debidamente su resolución.  

Delito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización

Es un acierto que en el VETO que comentamos se recuerde lo que dice el Art. 364 de la Constitución del 2008 que reconoce que. ?Las adicciones son un problema de salud pública. Al Estado le corresponderá desarrollar programas coordinados de información, prevención y control del consumo de alcohol, tabaco y sustancias estupefacientes y psicotrópicas; así como ofrecer tratamiento y rehabilitación a los consumidores ocasionales, habituales y problemáticos. En ningún caso se permitirá su criminalización ni se vulnerarán sus derechos constitucionales". 

Pero resulta contradictorio que se mantengan las dosis de tenencia para consumo, porque se termina criminalizando inconstitucionalmente al consumidor que tenga una cantidad mayor que la dosis permitida. No se reconoce que un drogo dependiente (que es un enfermo y no un delincuente) NO va a pesar la cantidad de droga que porte para su consumo, y si es sorprendido con una dosis mayor será reprimido por tenencia ilegal de sustancias sujetas a fiscalización.

El tema no es abordado en el VETO porque lo que propone es que en el Art. 220 se modifique la redacción expresando que," La tenencia o posesión de sustancias estupefacientes o psicotrópicas para uso o consumo personal en las cantidades establecidas por la normativa correspondiente, no será punible". 

Otro tema no abordado por el VETO es el relacionado con las escalas que crea el COIP sin que se determine la cantidad de droga que corresponde a cada escala, en la que se determinan las penas pero no las cantidades que serán fijadas posteriormente. Se mantiene la redacción de la normativa que dice: 

La persona que directa o indirectamente produzca, fabrique, extraiga, prepare, oferte, intermedie, distribuya, compra, venda, envíe, transporte, comercialice, importe, exporte, patrocine, financie, administre, organice o dirija actividades o bandas de personas dedicadas a la producción o distribución o en general efectúe tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, en las cantidades señaladas en las escalas previstas en la normativa correspondiente, será sancionada de la siguiente manera: 

1. Si la producción o tráfico es de mínima escala, con pena privativa de libertad de uno a tres años.

2. Si la producción o tráfico es de mediana escala, con pena privativa de libertad de tres a cinco años.

3. Si la producción o tráfico es de alta escala, con pena privativa de libertad de diez a trece años.

4. Si la producción o tráfico es de gran escala, con pena privativa de libertad de trece a dieciséis años.

Sustitutivos de la prisión preventiva en el caso de mujeres embarazadas

En el VETO PRESIDENCIAL se cuestiona el Art. 537 del COIP que establece por razones de alta vulnerabilidad, de derecho penal humanitario y por el interés superior del que está por nacer, el arresto domiciliario y el uso del dispositivo de vigilancia electrónica, cuando la procesada es una mujer embarazada y se encuentre hasta en los noventa días posteriores al parto. En los casos de que la hija o hijo nazca con enfermedades que requieren cuidados especiales de la madre, podrá extenderse hasta un máximo de noventa días más.

 

De un solo plumazo se suprimió este trato para la mujer embarazada, expresándose que la Constitución se refiere en el Art. 38 a los adultos mayores y que se franquea el arresto domiciliario solamente por razones de edad, eliminándose el numeral 1 del Art. 537 del COIP  que contiene el trato humanitario para la mujer embarazada y la protección del que está por nacer.

Es un penoso equívoco pues el Art. 35 de la Constitución expresamente señala," Las personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad, personas privadas de libertad  y quienes adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta complejidad, recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado. La misma atención prioritaria recibirán las personas en situación de riesgo, las víctimas de violencia doméstica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales y antropogénicos. El estado prestará especial atención a las personas en condición de doble vulnerabilidad?.

Hay toda una sección la 4ª  Del Capítulo III de la Constitución que tiene como epígrafe  DERECHOS DE LAS PERSONAS Y GRUPOS DE ATENCION PRIORITARIA, que se refiere a las mujeres embarazadas, en cuyo Art. 43 se dispone: ? El Estado garantizará a las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia los derechos a:

3. La protección prioritaria y cuidado de su salud integral y de su vida durante el embarazo, parto y posparto.

4. Disponer de las facilidades necesarias para su recuperación después del embarazo y durante el periodo de lactancia?.

En la Sección 5ª, el Art. 44 de la Constitución reconoce el principio del interés superior del niño, y si esto no es suficiente el Art. 45 expresamente señala que " Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción". Estos argumentos sirvieron para que se mantuviera la postura presidencial a favor de la vida del que está por nacer en la discusión por el tema del aborto. Aquí los argumentos se desplomaron!

Mediante un mandato también humanitario de la constituyente de Montecristi del 2008 se le dio la libertad a personas condenadas por la cantidad de hasta 2 kilos de cocaína, y en el caso de la mujer se recordó su calidad de víctima en los delitos de tráfico de drogas ilegales pues alrededor del 90 % de la población carcelaria femenina se encuentra bajo secuestro institucional en la cárcel ecuatoriana por este tipo delictivo. Incluso el Art. 51 de la Constitución entre los derechos de las personas privadas de la libertad dice en el n. 6. "Recibir un tratamiento preferente y especializado en el caso de las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia, adolescentes, y las personas adultas mayores, enfermas o con discapacidad". Lamentablemente el veto presidencial termina por revictimizar a la mujer embarazada!

Prof. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel

Profesor titular de Derecho Procesal Penal en la Universidad Católica de Guayaquil

 

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