COIP: Expulsión de Extranjeros

Jueves, 31 de octubre de 2013

Código Orgánico Integral Penal

Expulsión de extranjeros

Autor: Dr. Oscar Valenzuela Morales

Una redacción muy peculiar tiene el Art. 64 del Código Orgánico Integral Penal aprobado en segundo y definitivo debate por la Asamblea Nacional, hecho que por varios motivos denota a todas luces falta de cuidado y de una rigurosa aplicación de la técnica jurídica en la elaboración de la ley.

Vaguedad de la norma

 

El primer alcance que realizo tiene que ver con el título de la norma mencionada, que dice: ?Expulsión y prohibición de retorno al territorio ecuatoriano para personas extranjeras?, título por lo cual queda claro que se trata de un simple aviso sobre lo que se desarrollará en el texto del artículo, y nada más; pero, ni en el primer párrafo ni en ninguno de los otros que forman el todo de ese artículo 64 se señala que la persona  extranjera será expulsada del país, pues simplemente se preceptúa al comenzar el texto que  ?procede en delitos sancionados con pena privativa de libertad mayor a cinco años?, sin especificar qué es lo que procede. Si no está señalada de manera clara y precisa en el texto legal la disposición que pretende ejecutarse, la norma se torna ineficaz en su aplicación.

 

Imprecisión de términos

 

El segundo alcance de fondo es que en todo el artículo in comento se hace referencia a una supuesta ?expulsión? de la persona extranjera, por lo expresado en el párrafo anterior, en vez de hacer constar la acción de una ?deportación?. Ambas palabras tienen distinto significado. Deportación habría sido el fonema adecuado, que es utilizado 30 veces en el cuerpo legal pertinente, la Ley de Migración. Una persona puede ser expulsada de una asociación, de una empresa, de una sala de clases, pero no puede ser deportada de una asociación, de una empresa, de una sala de clases. La palabra deportación tiene que ver con el destierro, que es igual a ?echar a alguien de un territorio o lugar por mandato judicial o gubernamental? (significado del diccionario), que es lo que se pretendería hacer con la norma legal. Como se lee, la expulsión y la deportación son palabras similares, pero para estos efectos tienen fundamentalmente un significado  distinto.

 

En derecho penal se deben utilizar las palabras exactas y de ninguna manera siquiera las parecidas. A la hora que le corresponda conocer a un Juez de Contravenciones (quien es la autoridad competente para las deportaciones, según la Ley de Migración) una expulsión de un extranjero que ha cumplido una pena privativa de libertad mayor a cinco años,  simplemente se vería impedido de expulsarlo, porque él tiene competencia para ordenar una deportación y no una expulsión. El verbo rector de la norma jurídica estudiada es expulsar y de ninguna manera deportar.

 

Del artículo 64 llama la atención el por qué y sobre qué base del pensamiento penal el legislador ha determinado que la expulsión del extranjero que ha cumplido una pena en el Ecuador por un delito sancionado con al menos cinco años de prisión debe durar un lapso de diez años. El impedimento para su regreso se extiende, al menos, al doble del tiempo que duró la pena cumplida.  

 

Según la norma analizada, si la persona extranjera expulsada regresa al Ecuador antes del tiempo indicado en el párrafo anterior, comete el delito de incumplimiento de decisiones legítimas de autoridad competente, que se encuentra tipificado y sancionado por el Art. 276 del Código Orgánico Integral Penal con pena privativa de libertad de uno a tres años y multa de cien a doscientos salarios básicos unificados. Es decir, en este caso, el extranjero volverá a verse sometido a un nuevo proceso penal. Sin embargo, si el extranjero es sorprendido en la frontera, puerto o aeropuerto, será expulsado del territorio ecuatoriano de manera inmediata por la autoridad policial.

 

Excepciones para la expulsión.

 

Primera excepción: El matrimonio                                           

 

El tercer alcance que hago es el que tiene que ver con las excepciones planteadas en la norma jurídica en estudio. El tercer párrafo del Art. 64 señala: ?No se realizará la expulsión en los casos en que la persona extranjera haya contraído matrimonio o se le haya reconocido la unión de hecho con una persona ecuatoriana con anterioridad a la fecha del cometimiento de la infracción?.

 

Si no fuera un tema tan delicado el que estoy tratando en este artículo, como es la prisión y la expulsión de un extranjero del Ecuador, me moriría de la risa por la falta de coherencia y sindéresis de parte de los legisladores que redactaron la norma que fue presentada y votada en pleno de la Asamblea Nacional, probablemente sin que hayan tenido el tiempo suficiente para revisar en profundidad el alcance del artículo en mención y meditar sobre aquel.

 

Veamos un ejemplo. En el caso del matrimonio, una persona extranjera comete una infracción diez meses antes de casarse con una persona ecuatoriana. Después de un tiempo, las autoridades conocen y comprueban la responsabilidad del extranjero en el cometimiento de la infracción, hecho por el cual es tomado preso, juzgado y condenado a cinco años de prisión. Esa persona cumple la pena, pero es expulsado del país porque se casó después del cometimiento del delito, por lo cual está fuera de la excepción. Luego de haber cumplido tres años de casado, amparado en el Art. 8, numeral 4, de la Constitución de la República, el extranjero pide el reconocimiento de la nacionalidad ecuatoriana y regresa al Ecuador. ¿De qué valió la excepción la expulsión? Evidentemente, en el caso planteado, se estaría atentando en contra de la estabilidad de la familia ecuatoriana,

 

 

 

Segunda excepción: la unión de hecho

 

Con relación a la unión de hecho, es un absurdo que se pida el reconocimiento de la unión de hecho para aplicar la excepción, pues la unión de hecho existe independiente de esa mera formalidad. Una pareja puede haber vivido veinte o treinta años juntos sin haber realizado ningún reconocimiento legal, ante un Notario o un Juez, sobre la existencia de esa unión de hecho. Para que exista unión de hecho, lo importante es que se cumplan los presupuestos fácticos de la ley, es decir, que sea estable, monogámica, libre de vínculo matrimonial por más de dos años y que formen un hogar de hecho, lo cual genera los mismos derechos y obligaciones que un matrimonio. Sin más comentario.

 

De acuerdo con lo anterior, entonces, queda claro que tanto un extranjero casado como en unión de hecho con una persona ecuatoriana de ninguna manera debería ser expulsado del Ecuador luego de haber cumplido una pena por un delito sancionado con una pena mayor a cinco años, porque esa medida sería inconstitucional a todas luces, por atentar en contra de la familia.

 

Tercera excepción: descendencia ecuatoriana

 

Más risible resulta la tercera excepción planteada en la norma jurídica estudiada: ?cuando la persona  extranjera tenga hijas o hijos ecuatorianos nacidos con anterioridad al cometimiento de la infracción.? ¿Qué pasa si el hijo o hija ecuatoriano de la persona extranjera nace después del cometimiento de la infracción?, simplemente se expulsa a esa persona, de acuerdo con la norma. De ninguna manera se puede privar el ejercicio del derecho que tiene el hijo ecuatoriano nacido después de la infracción cometida por su padre o madre extranjero a vivir con él o ella en el Ecuador. Es una barbaridad jurídica la última excepción planteada por los asambleístas en el Código Orgánico Integral Penal.

 

Retroceso Constitucional

En consecuencia, la norma jurídica indicada constituye un retroceso en la parte  dogmática de la Constitución de la República, porque atenta en contra de algunos principios establecidos en varios artículos de aquella, como demostraremos a continuación.

La Carta Fundamental del Ecuador, Art. 416, numeral 6, propugna la ?ciudadanía universal, la libre movilidad de todos los habitantes del planeta y el progresivo fin de la condición de extranjero como elemento transformador de las relaciones desiguales entre los países, especialmente Norte-Sur?. Entonces, resulta  un gran contrasentido que se haga una diferencia tan abismal entre los ecuatorianos y los extranjeros, aun cuando el último haya cometido un delito que fue pagado con cárcel ante la sociedad.

Y más aun resulta inadmisible esa diferencia cuando en el mismo cuerpo se hace hincapié, en el Art. 9, que ?las personas extranjeras que se encuentran en el territorio ecuatoriano tendrán los mismos derechos y deberes que las ecuatorianas?.

Por favor. ¡De qué igualdad de derechos estamos hablando y promoviendo en el país, si por un mismo hecho tanto ecuatorianos como extranjeros son medidos y tratados con distinta vara! Obviamente de ninguna manera el caso in comento refleja aquel ?elemento transformador de las relaciones desiguales?? que proclama la Constitución de la República, pues se está haciendo una diferencia entre personas que deberían ser tratadas de la misma manera.

De ninguna manera niego la facultad que debería tener siempre un Estado para decidir sobre quien entra y sobre quien no ingresa a su territorio. No, no, no. Muy lejos de mi ánimo está ese sentimiento. Al escribir este artículo lo hago pensado en los cientos de miles de extranjeros honestos que tienen su domicilio político en el Ecuador, país donde han formado sus familias, han creado industria y empleo o donde trabajan en distintas profesiones y oficios, quienes, eventualmente, podrían cometer un delito culposo o doloso por cualquier circunstancia de la vida.

Me refiero a aquellos hombres y mujeres de otras latitudes que ayudan a crecer al Ecuador y que en estas tierras ecuatoriales construyen Patria, tal como otros lo hicieron en países como Chile, Argentina o Uruguay, para hablar de América del Sur, sin resaltar como ejemplos lo sucedido en Estados Unidos o Canadá, de América del Norte, porque esos casos son más conocidos en la migración que construyó aquellos Estados.

Ahí están los cientos de extranjeros que ayudan a la investigación científica ecuatoriana en diferentes especialidades, que son exponentes de música, arte plástico diverso y otras iniciativas particulares que de una u otra manera engrandecen al país que los acogió.

Legitimidad de la expulsión ulterior a la rehabilitación del extranjero

Por supuesto, no escribo este artículo para defender a aquel grupo minoritario de extranjeros que cometen delitos con conciencia, voluntad  y dolo, quienes podrían ser sujetos a una deportación del Ecuador, una vez cumplida la pena. Esos delincuentes extranjeros generalmente son transeúntes y no inmigrantes.

Entonces, muchas veces y de manera eventual deberían ser necesarias las medidas que el Estado tendría que adoptar para mantener la tranquilidad y seguridad dentro de su territorio, entre las cuales podría considerarse la expulsión de algún sujeto que ha cometido delito dentro de las fronteras ecuatorianas, especialmente si se trata del cometimiento de una infracción penal que causa grave conmoción social, como el asesinato, la violación, el narcotráfico u otros del mismo calibre. Pero, la pregunta surge si es legítima esa expulsión cuando el hombre de marras ha pagado con cárcel su acción u omisión, tiempo en el cual se da por hecho su rehabilitación.

Y más aun la pregunta es pertinente si aquel delito ha sido cometido sin conciencia ni voluntad, por un mero accidente de la vida, como podrían ser algunas de las tantas infracciones que se consagran en el nuevo Código, o los delitos preterintencionales, como aquel del clásico ejemplo recogido en las clases universitarias que hace referencia a un sujeto que solo le quería pegar a una persona, pero que sin embargo su contrincante después de ser golpeado cayó al suelo, se golpeó la cabeza y muró.   

En cualquier circunstancia, la deportación del extranjero luego haber cumplido una pena por un delito cometido, en mi opinión, solo debería adoptarse en el caso de las personas transeúntes (turistas o que tienen una visa de no inmigrante) o en quienes se encuentran dentro del territorio ecuatoriano en una situación irregular (sin ninguna visa o permanencia autorizada),  porque ellos siguen teniendo su domicilio político en otro país y, por tal razón, no han adquirido ninguna relación jurídica con el Estado ecuatoriano, fuera de su mero pasar. Y de ninguna manera esa expulsión debería hacerse por un tiempo mínimo de diez años, porque va en contra de la movilidad universal y porque discrimina a las personas, más aun si cumplió la pena y pago su deuda social.

Distinto es el caso de los otros extranjeros, es decir aquellos que adquirieron una visa de inmigrante y que por tal razón tienen su domicilio político en el Ecuador y en ningún otro, donde incluso los que residen cinco años en el país adquieren derechos políticos. Y ahí mi argumento adquiere fuerza irrefutable en la igualdad de derechos y obligaciones entre los ecuatorianos y extranjeros que promueve la Constitución de la República, los que han sido soslayados por una ley secundaria, como es el Código Orgánico Integral Penal.

Si tienen los mismos derechos tanto los extranjeros inmigrantes con domicilio político en el Ecuador como los ecuatorianos, es difícil entender por qué razón se expulsa a los primeros del país luego de haber cumplido una pena, con las excepciones falaces señaladas en la norma jurídica. Esa medida adoptada en contra del extranjero constituirá con seguridad un estigma en el corazón, más aun si nunca aquel tuvo la intención de cometer un delito y, si la tuvo, pagó con cárcel su error, mientras a los segundos se los deja simplemente en libertad, como debería ser para todos.

Me refiero a la persona expulsada por una medida que ?puede ser tan grave y de consecuencias tan perjudiciales para el extranjero, sobre todo si se halla domiciliado en el Ecuador, si ha formado una familia y ha adquirido propiedades, que llegue á convertirse en un destierro propiamente dicho, que puede ser para él mucho más pesado que si se lo hubiera expelido de su propia patria, porque si se ha establecido en el Ecuador es porque en ella no ha podido desarrollar sus facultades, ni ha tenido campo suficiente para alcanzar su fin. Además, ¿de qué serviría tener un derecho si no se garantiza al mismo tiempo su cumplimiento y si no se prestan las seguridades necesarias para que el individuo tenga la certeza que esos derechos no le sean arrebatados  arbitrariamente??

Las palabras anteriores fueron escritas para casos análogos por el abogado José Francisco Pérez Borja, en el artículo ?Condición Legal de los extranjeros en el Ecuador?, que fuera publicado en Quito en la Revista de la Sociedad ?Jurídico-Literaria?, Año IV, Tomo VII, N° 37, de julio de 1905, y reproducido por el Banco Central del Ecuador en la Colección de Revistas Ecuatorianas, Tomo VII, N° 37 al 42, 1984.

Y aquí sí estamos hablando de derechos civiles, como aquel que tienen todas las personas para establecer su residencia o transitar por cualquier parte de la República, sobre el cual no existe ninguna diferencia tanto para ecuatorianos como para extranjeros, tal como se indica en el Art. 43 del Código Civil, más aun cuando no existe ninguna deuda penal que saldar con la sociedad que vive en el territorio nacional.

Sobre este punto, también en el Art. 11, numeral 2, de la Carta Fundamental se hace hincapié en la igualdad que tienen todas las personas en cuanto al goce de los derechos, deberes y obligaciones. Entonces, debería desaparecer ese tufo xenófobo inevitable que se expone en el Código Orgánico Integral Penal, entre otras cosas, porque entre los derechos consagrados por la Carta Fundamental se señala aquel que dice que ninguna persona puede ser discriminada  por su pasado judicial.

Incluso, la expulsión de un extranjero del país podría afectar eventualmente la protección que brinda el Estado ecuatoriano a las familias transnacionales, según se indica en el Art. 40, numeral 6, de la Carta Fundamental, tal como lo hemos analizado.

Conclusiones

Expuestos los argumentos, estimo que del artículo se desprenden algunas conclusiones necesarias:

 

En consonancia con la Constitución de la República, es importante tender a suprimir las diferencias entre ecuatorianos y extranjeros.

 

La expulsión del país de aquel extranjero que cometió un delito y cumplió la pena  constituye una segunda sanción, hecho por lo cual la actual disposición del Art. 64 del Código Orgánico Integral Penal debería ser derogada o vetada por el Presidente de la República.

 

Si se considera la expulsión del país de aquellos extranjeros que cometieron algún delito y que cumplieron la pena establecida en el Código Integral Penal, solamente debería suceder con aquellas personas transeúntes que no han adquirido ninguna relación con el Estado ecuatoriano, es decir, con los extranjeros que tienen una permanencia autorizada de turistas, una visa de no inmigrante o simplemente que permanecen en el país de manera irregular, pues ellos no tienen vínculo con el país.

 

En ningún caso la medida de expulsión debe recaer en un extranjero residente en el Ecuador, pues aquel tiene su domicilio político en tierras ecuatorianas, lo cual implica en la mayoría de casos que la persona tiene su familia, trabajo, bienes y amigos en Ecuador, por lo cual, la expulsión constituiría una pena extremadamente dura, más aun si debe permanecer fuera del país diez años.


La expulsión es una medida extrema que solo debería ser adoptada luego de un proceso en el que se evalúen las condiciones del extranjero en su relación con el Ecuador, la gravedad del delito cometido y la peligrosidad del individuo, para decidir si procede o no aquella sanción.

 

Si se adopta en la norma jurídica una cantidad de años en la cual el extranjero debe permanecer fuera del Ecuador, tras haber cumplido una pena, estos deben guardar relación con la gravedad del delito cometido.

 

Dr. Oscar Valenzuela Morales

Abogado
Magister (c) en Ciencias Internacionales U. Central del Ecuador
Secretario ejecutivo del Instituto Ecuatoriano de Estudios Internacionales

 

 

 

 

 

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