CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL

ANTEPROYECTO Y PROYECTO

Autor:
Dr. Gonzalo Silva Hernández

La
Asamblea está en la obligación constitucional de elaborar las leyes que den
lugar a la celeridad y eficacia que proclama la carta mayor. La Constitución mantiene normas declarativas
que deben cristalizarse en leyes. La Constitución si bien contiene normas
generales, es sintética y analítica a la vez, es necesario, que sobre estas
obligaciones y deberes del Legislativo se aprecie la opinión de profesionales
dedicados con laboriosidad continua al estudio de esta problemática legal. La
experiencia supera los diplomas que se adquieren y con facilidad, mismos que
nos suplen a los conocimientos.

La
justicia misma, depende de la idoneidad de los Jueces y Fiscales y la facilidad
que la administración de justicia entrega una vez procesada por el Legislativo,
con las leyes indispensables: comodidad, prontitud y baratura que son
antecedentes para el acierto en su pronunciamiento. Si los aportes de la
legislatura no son los suficientes claros como evidentes, la solución no habrá
de tener resultado.

Todo
proyecto Legislativo o Ejecutivo se debe discutir y requiere un espacio de
tiempo para socializar y una paciencia y laboriosidad que no cuentan lamentablemente nuestros
legisladores, por esta razón , siempre ha fracasado y fracasara todo proyecto
largo, excepto el que se imprime amenazas como considero con el nuevo
anteproyecto al Código Orgánico Penal, los profesionales no hemos sido
merecedores de contar con estas herramientas (Anteproyecto ) que nos permita un
análisis profundo, pormenorizado de cada uno de los cuatro libros que integran
este Anteproyecto revisado y reformado continuamente , sólo nuestro empeño y
preocupación el que ha permitido alcanzar estos documentos y en base a ello
analizaré de la mejor manera, entendible para la ciudadanía y profesionales,
Gobernantes y Legisladores, no sin antes, que el estudio efectuado por el
Gobierno Nacional y a través del Ministerio de Justicia entregado a la Asamblea
se impone este análisis, en consideración que , el Derecho Penal se remite a
las penas y el derecho criminal a los delitos y las penas que no se deriven de
la absoluta necesidad son Tiránicas , criterio que deviene desde Cicerón ,
Licurgo , Montesquieu.

DEFECTOS EN AL LEGISLACIÓN PROCESAL

Los
defectos de nuestra Legislación Procesal se subsume: a) el formalismo exagerado
y, b) la lentitud desesperante que complica muchas veces el sistema procesal y
atasca muchas veces a la acción de los Jueces, Fiscales, dando como resultado
la escandalosa impunidad de los delincuentes, bien por una aplicación tardía de
la pena, con resultados contraproducentes y hasta ineficaces para los fines de
la penalidad. Con el nuevo COIP si
no se enmiendan errores en el procedimiento, fracasará, habrá más impunidad,
más delincuencia, los Jueces y Fiscales serán como ahora más presionados y
controlados y a poquito tiempo buscarán ayuda no sicológica, siquiátrica.

La
justicia es una palabra etérea, que no se la ve, se la siente cuando el derecho
cumple su misión, esto es, dar a cada
uno lo que le corresponde, y quién lo
hace? La Fiscalía como aval solo la Ley y los hechos; será un Juez competente que en base de las tablas procesales, la ley
y su conciencia dicten la resolución. A la justicia no le interesan los
sentimientos, los pecados, las buenas intenciones del hombre ejecutor, no, y menos le importa a los
ojos vendados de la justicia; solo los
actos internos y externos, aquellos que el hombre perpetra con conciencia y
voluntad, son los únicos que reconoce la ley y la justicia.

EVOLUCIÓN DEL CÓDIGO PENAL ECUATORIANO

Qué
decir de nuestro Código Penal que amerita y necesaria su actualización, nadie
puede sustraerse de este fenómeno evolutivo y menos nuestro Ecuador de
formación reciente. Código que deviene desde 1838, gobierno de Rocafuerte,
posteriormente, en la época del Presidente García Moreno casi literalmente copia al Código penal Belga
de 1870, antecedente el añejo Código Francés de 1810, que se han constituido en
fuentes inmediata y mediata de nuestro catálogo sancionador, posteriormente reformado en 1879 se divide en
dos libros: a) Parte Sintética (conceptos, infracciones, penas y
prescripciones); y, b) la Analítica (delitos y responsables). Se mantuvo hasta
las reformas de 1906, época del presidente Eloy Alfaro, que poco o nada
adelantó al cuerpo legal en atención que, existió unidad de criterio en el
anterior Código y una serie de subdivisiones, que para recuerdo el Código de
1906 no reconocía los crimines y delitos contra la religión en atención que, el
Estado no reconocía a la religión como oficial, igual que ahora.

Qué
decir del código penal de 1938, antecedente del código fascista italiano y
argentino de 1920, que Luis Jiménez de Asúa en una conferencia dictada en la
Universidad Central del Ecuador en 1944 dijo? ?Que siendo uno de los más innovadores de Latino América, es el más
retrogrado? .

SISTEMA DEL PROCESO PENAL ECUATORIANO

Es
necesario recordar que del proceso inquisitivo de 1983, pasamos al acusatorio
del 2000 y con el Anteproyecto continuaremos con el acusatorio ? oral, publico
de juzgamiento; sin embargo, las reglas claras, no se dan con simples
transcripciones, sino con la preparación primaria y obligatoria de quienes
administran la justicia. La justicia debe
correr, pero no precipitarse, es
necesario adaptar cada una de estas preocupaciones o innovaciones de modo que
tengan su razón de ser y sus efectos prácticos en la investigación de los
hechos y aplicación de la ley.

En la
exposición de motivos del Anteproyecto, debió existir un pronunciamiento si era
o es conveniente pensar en un nuevo Código de Procedimientos, en el que se
tomase del antiguo solo aquello que fuera utilizable o si, por el contrario,
debiéramos limitarnos ahora a corregir y reformar el Código Vigente, de la
lectura esto último a acontecido, toda vez que, se mantienen las mismas reglas
de comportamiento, que por supuesto recogidas, reconocidas y contemporizadas
con la Constitución, de verdad que existen innovaciones como la mediación penal; sin embargo, en el plano teórico lo primero es
indiscutible, preferible (Código de Procedimiento Penal) los estudios y
observaciones a los que ha sido sometida la Ciencia Penal en el campo
sustantivo y adjetivo que se imprimen en tantas legislaciones modernas, con leyes
sencillas, claras, evidentes que permitan una real y eficaz aplicación de la
pena , considerando que, la proclama airada y continua del único ofendido por
el delito, la sociedad; por consiguiente, si no se aceptan las insinuaciones
delicadas, fundadas y motivadas que se transcriben, por supuesto con otro
enfoque, de un abogado litigante que ha tenido el privilegio de también ser
judicial, me obliga expresar que los errores se deben enmendar antes del
tiempo, y no perfeccionarlo cuando sea tarde.

La situación
de los menores que hoy pasan a ser imputables, es decir que actúan con voluntad
y conciencia en los grados de preparación, ejecución y consumación de un
delito, amerita se fundamente; si bien considero que su facultad de querer y
entender se encuentran intactas al extremo que, son sujetos políticos en cuanto
a votación, al trabajo con autorización, al matrimonio con la venia, porque no
pensar que si son sujetos de delito?, de sanción cuando han superado los 16
años, de la misma manera bien está que no deben ser tratados en su proceso como
en la ejecución de la pena como personas mayores, las medidas de seguridad que
permitan una rehabilitación son las apropiadas, me preocupan que son al momento
una utopía, baso esta expresión que sin cárceles, acordes a la época
cronológica que nos encontramos, al cuidado y protección que deben brindar los
custodios cuanto las medidas estatales, no puede hablarse de penas de cárcel ,
y sin penas de cárcel el Derecho Penal Punitivo se somete al peor de los
maltratos, su desconocimiento e inaplicación, mientras no se cuente con
establecimientos carcelarios funcionales y un buen régimen de ejecución de
sanciones que considere el tecnicismo para su aplicación a través de
conocedores y que a mi entender son los únicos que conocen el problema
penitenciario y vivencial, que aportaran como lo han hecho con ideas y
criterios como el Instituto de Criminología, que conlleven a una verdadera
política penitenciaria y no con integrantes de un Consejo o como se denomine
que nada en los últimos años ha elaborado a favor de este sistema, políticas de
transformación institucional, planificaciones estratégicas y metodológicas; en
tal virtud, si bien en uno de mis libros sobre este Consejo algo dije, hoy me
ratifico de su no procedencia, enmendando mi apreciación anterior.

No es
posible ni menos admisible que se haya designado en los últimos años como
custodios de los internos en las cárceles, a quienes deben estar cumpliendo
penas de cárceles.

Solo el
Estado es el titular del Derecho Penal , de definir los delitos , determinar
las penas y las medidas de seguridad ; es decir , el delito , la pena y las
medidas de seguridad , son los elementos sustanciales de la disciplina penal ,
dichas normas integran el Derecho Penal sustantivo .Pero tales normas no pueden
ser aplicadas por los Jueces y Tribunales de un modo arbitrario , sino de
acuerdo a otros preceptos y reglas dictados también por el Estado , que
determinan la forma de aplicación del Derecho Penal Sustantivo y Adjetivo , que
Regulan las Investigaciones y actuaciones que ha de realizar la justicia
criminal para descubrir y comprobar la existencia de los delitos y aplicar a
los delincuentes las sanciones ( Penas y Medidas de Seguridad ), que constituye
el Código de Procedimiento Penal y Código
de Ejecución de Penas , con nueva designación
. No olvidar que el Código Penal es el conjunto armonioso de preceptos
que determinan los hechos punibles , las personas responsables de los hechos ,
y las penas con que se castigan , es decir , comprende las 3 partes principales
del derecho penal : delitos , delincuentes , penas , y a estas 3 se suma la
delincuencia que son parte del estudio principal al que se dedica la
criminología; y la criminalística solo al delito y delincuente, en conclusión ,
solo el Estado es el titular del Derecho Penal , fuera del Estado no hay ni
existe un verdadero Derecho Penal y Junto al Derecho Penal otros que se
relacionan y que no son para el Estudio , solo para enunciarlo ; el Derecho
Penal disciplinario , Político , Internacional , comparado ; y sus Ciencias
Penales : La Antropología o Biología
Criminal ; la Psicología Criminal , la Sociología Criminal , la Estadística
Criminal , la Política Criminal y como
Ciencias Auxiliares del Derecho Penal : La Medicina Legal , la Policía
Científica , La Psiquiatría y la
Criminalística .En tal virtud , con la aplicación de las Leyes Principales y
Ciencias Auxiliares se arriba al fin del Derecho Penal «El Restablecimiento del Orden Social perturbado por el delito«,
al que se refiere Peregrino Rossi en su obra «Orden Moral «, así como
este fin del Derecho Penal no debe ser la pena , sino la Investigación de los
Hechos para la imposición de una sanción
como fundamentan Calístrato y Fontan Balestra.

PRINCIPIOS DE NUESTRA LEGISLACIÓN PROCESAL PENAL

No
obstante lo enunciando, amerita recordar que nuestra Legislación se sustenta en
bases de escuelas del derecho:

a)
la Escuela Clásica: Carrara , Rossi , Carminiagni
, de entre sus sobresalientes fundamentos:

a.- La imputabilidad
moral basada en el libre albedrío;

b.- La pena es un mal
impuesto en retribución al delito cometido;

c.- Su sentido
individualista de protección y garantía contra los posibles abusos y
arbitrariedades.

b)
La Positivista
:
César Lombroso , Enrico Ferri y
Rafael Garófalo como sus más importantes exponentes: a.- Los delincuentes son
biológica , psíquica y morfológicamente anormales ; b.-El delito es un fenómeno
Social producido por causas de orden biológico Físico y Social .La tesis de
Lombroso es un regreso al Hombre Primitivo biológico y Psicológico afectado más
allá de su sana convivencia , esta tesis camina al ocaso no obstante su
necesidad y profundización en el tema que de siempre lo han hecho los
Legisladores y para ejemplo cuando se trata de la imputabilidad .Estas doctrinas han fracasado en brindar
una explicación a las causas del Delito y como se anota no son de exclusividad
biológica .Porque esta etiología no se comparte que la mayoría de los
delincuentes sean biológica como morfológicamente distintos de los Hombres
sanos y más que los afectados de la tiroides , genitales , hipófisis originan
graves trastornos en el carácter y la conducta humana y que puede ser fuentes
de delitos y en particular de determinados delito , criterio que , Peregrino
Rossi , Clásico deja sin sustento cuando manifiesta « Qué sanos y anormales son la
mayoría de los delincuentes «

A los
Legisladores y más a los Penalistas de hoy, no puede bastarles el nuevo
conocimiento del Código, las Leyes, la Jurisprudencia. Hoy ,
requieren , los Penalistas , Los Jueces
, los Fiscales una preparación científica de las ciencias auxiliares a las que
me he referido para que no suceda como en innumerables casos , que los Jueces
se convierten en los serviles de los peritos .

c) La Tercera Escuela: Alimena y Carnevale

a.- Solo
los imputables los que son capaces de sentir la amenaza de una Pena;

b.- La pena tiene como fin la defensa Social.

De
lo expuesto y para lograr este
cometido , repito , hay que socializar
las Leyes «Nuevas « , es necesario ,imperioso acudir a las luces de la
experiencia para colaborar con la ardua
labor del poder legislativo , también estimular el sentimiento de solidaridad y
de mutua colaboración que debe animar a los funcionarios del Estado , a sus
Poderes Públicos y en General , a todos los buenos ciudadanos en orden a los
sagrados intereses de la Justicia , base primera y fundamental del bienestar y
felicidad de los individuos y de los pueblos
.

Aspiro
no desconfiar de su aceptación, por todo lo enunciado, del acierto de mis
indicaciones, con limitaciones, las someto a consideración del pueblo
ecuatoriano, de mis respetables Abogados, Jueces y Fiscales y sobre todo del
Gobierno y del Ministerio de Justicia, hacedor de este Código como un Nuevo
Esbozo o una Nueva Base para la discusión.

Dr. Gonzalo Silva Hernández

Abogado Penalista