Casación y Constitucionalización del Derecho Ordinario

Miércoles, 23 de mayo de 2012

Casación y Constitucionalización del derecho ordinario

Dr. Diego Zambrano Álvarez

 Asesor del Consejo de la Judicatura de Transición

La casación fue, desde su concepción moderna, una de las instituciones insignia del positivismo instaurado por la ilustración francesa, aunque para muchos autores sus orígenes se remontan al Derecho Romano62, época en la que se con­cibió su idea.

El Derecho Romano estableció una recurso, por medio del cual las sentencias evidentemen­te incorrectas o basadas en un error de derecho fueron revisadas, y de ser el caso, sean sustitui­das por la emitida por parte de un tribunal de mayor jerarquía.

Para Calamandrei, la casación como institución procesal se per?ló en tres etapas fundamenta­les: a) la idea de origen romano, por la cual una sentencia injusta, resultado de un error de de­recho, debe considerársela de mayor gravedad por sobre aquellas viciadas de error de derecho, toda vez que evidencian el desconocimiento de la autoridad llamada a impartir justicia y garan­tizar la vigencia material del derecho objetivo; b) la concesión a las partes de un remedio di-verso de los demás otorgados para el caso de simple injusticia, de más reciente origen; y c) la incorporación como motivo de recurso de los errores in procedendo que encuentran su ori­gen en el derecho intermedio63.

La idea de defensa del derecho objetivo, por vías jurisdiccionales, se mantuvo inmune en los regímenes monárquicos de corte parlamenta­rio, en los que el poder jurisdiccional continuó en manos del monarca; no obstante, el poder legislativo pasó a ser compartido con el parla­mento, por lo que la casación pasaría de ser una garantía de defensa de la jurisprudencia64, para convertirse en un arma de defensa del rey, frente a las amenazas del parlamento.

La casación, en su versión jacobina, se estable­ce como un objetivo más político que jurídico. El gobierno revolucionario se creó en base a la descon?anza que la burguesía tenía en el juez. Para la burguesía francesa, el juez, aristócrata sometido al poder real y bene?ciario del régi­men vencido fue considerado como un peli­gro para el nuevo régimen, cuya garantía de igualdad y certeza descansaba en la ley, máxima fuente del derecho y portadora de la voluntad general emanada del pueblo soberano.

En las antiguas colonias inglesas se produce la situación inversa, la con?anza en los jueces es evidente, así como la limitación del poder legis­lativo, por medio de la creación de un estatuto jurídico de máximo valor jurídico65.

 

62. ?En el Derecho Romano se planteó el problema de la impugnación de la sentencia por medio de una acción de nulidad que no estaba sujeta a término y se refería a lo que hoy llamamos inexistencia. En los casos de grave injusticia (iniustitia) provenientes de errores de derecho trascendentes e importantes. El periodo imperial se extiende el remedio a las sentencias que violaren el iusconstitutionis (opuesto al iuslitigatoris), como medida impuesta por los emperadores para imponer sus propias leyes a los derechos locales. Ver: De la Plaza, M. La casación Civil, Madrid, 1944 p. 47.

 

63. Calamandrei. La Casación civil, Buenos Aires, Breviario EJEA, 1945, pp. 28-29.

 

64. El trabajo compilatorio de reglas jurisprudenciales fue ordenado por el emperador bizantino Justiniano I entre los años 530

 

y 533 dc., y constituye el antecedente directo del proceso de codi?cación de las reglas jurídicas derivadas de la actividad del pretor: Ver: Ferretti, Aldo. Derecho Romano Patrimonial, México D.F., Universidad Autónoma de México, 1992, pp. 105-126.

65. René, David. Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, Madrid, biblioteca jurídica Aguilar, 1969, pp. 100-107.

?Las concepciones francesa y americana de los dere­chos estaban profundamente distanciadas: Estatista, objetivista y jurisdiccional, la primera; preestatali­talista, subjetivista y jurisdiccional, la segunda?66.

La voluntad general, idealizada por Rousseau, por considerarla infalible y siempre justa, ad­quirió su más elevada manifestación en la ley; la misma que, al adquirir el estatus de única y genuina fuente de derecho, era además ca­paz de otorgar valor jurídico a las demás fuen­tes como la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina, con solo remitirse expresamente a ellas67.

Si la ley constituía la única fuente real de dere­cho, era evidente que la función de los jueces no podía ser otra que garantizar la omnipre­sencia del legislador, por medio de los pronun­ciamientos jurisdiccionales. Así, la casación pasaría de ser una garantía de defensa de la jurisprudencia, en el derecho romano y del rey, en el régimen monárquico, para conver­tirse en una garantía de defensa de la ley, en el régimen revolucionario.

Es decir, históricamente, la casación fue el me­canismo de defensa de las más altas expresio­nes de derecho; de ahí que, dentro del estado constitucional de derechos y justicia, la casa­ción no podría sino constitucionalizarse, re­de?nirse y renovarse a favor de los derechos y de las garantías fundamentales, caso contrario tenderá a su marginación dentro del sistema68.

Bajo este esquema el juez no puede separarse del tenor literal de la ley; de hecho, esta era una de las garantías fundamentales de la se­paración de poderes, así se lo estableció en el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano69. Solo en caso de oscuridad o vaguedad de los designios legales, el juez deberá buscar el espíritu de la norma, de ahí que el método de interpretación literal y el método exegético serán las claves para cubrir las imperfecciones propias del sistema.

Desde este punto de vista, la casación no nació en Francia como una institución jurisdiccional, sino como una ?gura más cercana a la actividad legislativa. En palabras de Cuopil de Prefeln ?la casación no es parte del poder judicial, sino una en­carnación del poder legislativo (?) pero como entidad autónoma, que cuando anulaba una sentencia lo ha-cía mediante una especie de comisión extraordinaria del cuerpo legislativo, encargado de reprimir la rebe­lión contra la voluntad general de la ley?70.

Sin embargo, la interpretación difusa de la ley, realizada por un sinnúmero de autoridades administrativas y judiciales, conduce a la dis­persión de su forma de aplicación por lo que es indispensable concentrar la interpretación o?cial del derecho en un solo órgano de máxi­ma jerarquía, que marque el camino por el que deben transitar las judicaturas inferiores.

 Zagrabelsky, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, séptima edición 2007, p. 58.

 Código Civil, art. 2.- ?La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella.?; Código Civil, art. 3, inc. 2: ?las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las causas en que se pronunciaren?.

 ?En el Estado constitucional de derechos, en cambio, los sistemas jurídicos y las fuentes se diversi?can: 1. la autoridad que ejerce competencia constitucional crea normas con carácter de ley (precedentes nacionales)??. Ávila Santamaría, Ramiro. ?Ecuador Estado constitucional de derechos y justicia?? en: Constitución del 2008 en el contexto andino, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, p. 30.

 Declaración [francesa] de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, artículo 16.- ?Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de constitución.

 Echandía, Hernando. Estudios de Derechos Procesal, Buenos Aires, Zavalia 1985, p. 13.

 

En de?nitiva, las Cortes Supremas hacen de la casación una institución jurídica71 capaz de uni?car la interpretación de las normas y, como tal, de favorecer a la seguridad jurídica y al derecho a la igualdad, reduciéndose aún más el margen de discreción del juez.

Por lo dicho, la casación dentro de un siste­ma legalista no deja de tener implícita una paradoja: por una parte se presenta como la guardiana del derecho objetivo, en cuanto es la portadora de la interpretación auténtica de la ley; al mismo tiempo que, ?el a uno de los postulados del sistema legalista, la norma debe ser aplicada directamente y no previa interpre­tación de su texto.

La paradoja consiste en que, del ejercicio argu­mentativo e interpretativo que le es inherente a la actividad jurisdiccional, suele producirse la creación de una norma diferente, interme­dia entre la norma y los hechos. Esta norma, no siendo ley en sí misma, por no ser creada por la Asamblea Nacional; resulta ser una nor­ma que, en virtud del principio de igualdad, debe ser aplicada o al menos considerada ante la presencia de casos análogos.

Sin perjuicio de ello, la casación pone de ma­ni?esto que el sistema legalista, cuyas máximas virtudes atribuible por sus defensores es preci­samente la certeza, la igualdad de las personas ante la ley y la e?cacia de la voluntad general, era tan imperfecto que, por mayor claridad que tuviere un enunciado normativo y por más que el juez esté sometido a la ley, so pena de incurrir en delito de prevaricato, era necesaria una alta corte que dé una interpretación o?­cial y vinculante para el juez inferior; es decir, que reconoce la posibilidad de varias interpre­taciones jurídicamente aceptables, lo que devela la inseguridad propia del modelo.

Otra de las curiosidades de la casación, en Francia está dada por el sistema de reenvío, ins­titución según la cual el ??tribunal de reenvío es libre para separarse de lo declarado por la Corte como motivo de la casación o para acogerlo; esto condu­ce a dos situaciones: si el Tribunal de instancia se pronuncia en igual sentido que la Corte, la nueva sentencia queda en ?rme; pero si el tribunal se separa del criterio de la Corte e insiste en el punto de vista de la primera sentencia e instancia, casada procederá otro recurso de casación, el cual se decide en un sala plenaria de la Corte??72.

El reenvío fue desconocido en la incorpo­ración de la casación al derecho español, en cuanto el tribunal de casación al anular la sen­tencia, asumía para sí la obligación de reem­plazarla y actuar como juez de instancia, para emitir un pronunciamiento de?nitivo. Con esta ?sonomía, la casación llegó a América; y como tal constituye el punto de partida para nuestro análisis.

Varios autores reconocen que el precursor de la idea de la casación para las nacientes repúblicas de América del Sur fue su libertador, Simón Bo­lívar, quien en su discurso dirigido al Congreso de Angostura de 1819 presentó un proyecto de Constitución, en el que se contemplaba la crea­ción de una Alta Corte de Justicia, con una Sala de Apelación y una Corte de Casación73.

 

71. En el derecho francés la casación estaba a cargo de una comisión conformada de legisladores, por su rol político de control respecto a la certeza de aplicación de las normas jurídicas.

 

72. Devis Echandía, Hernando. Estudios de Derecho Procesal, Buenos Aires, Zavalia, 1985, P.16.

 

73. Bolívar, Simón. Discurso de Angostura 1819, en Ayala Mora, Enrique, Simón Bolívar, Corporación Editora Nacional, 2006, pp. 63-95.

 

Por lo dicho, el legislador está obligado a reco­nocer que la uni?cación del derecho en la ley necesita de la expedición de normas generales y abstractas, pero también de subreglas que le den un carácter particular a la norma, a la luz de un caso, en concreto; de lo que se necesita de un parlamento que cree normas amplias, las mismas que, a su vez, sean llenadas de conteni­do por medio de la actividad creadora del juez. Así, ??la jurisprudencia está inmediatamente condi­cionada por las leyes; pero, las leyes lo están a su vez y no en menor medida por la jurisprudencia, ya que es ésta la que determina el alcance de aquellas y moraliza su contenido?74.

No obstante, además de la función interpretati­va y uni?cadora de la casación, a esta institución se le puede reconocer muchos otros aportes a los sistemas jurídicos. De todos los tiempos. Por ejemplo, no es menor su función de cubrir la­gunas, cuya operación consiste en la creación de nuevas normas, cuasilegales porque extiende la consecuencia normativa a un caso no prevista. Con ello se cobija a otro no previsto por el legis­lador; es decir, se escinde el presupuesto fáctico.

Otro de los aportes de la casación consiste en servir de guía para el legislador, en cuanto a po­der detectar las falencias y necesidades del siste­ma, desde la diaria práctica del derecho.

Sin perjuicio de las inexactitudes identifica­das y otras varias que pudieren encontrar­se, con reflexiones más profundas, destaco aquella por la cual, según el artículo 184, nu­meral 2 de la Constitución de la República, se requiere de una triple reiteración, es decir de probar la existencia de criterios estables para que una subregla jurisprudencial sea considerada vinculante.

Según esto, el derecho a la igualdad de trato jurídico a personas que se encuentran en po­sición de origen similar, solamente empieza a operar ante la presencia de un cuarto caso aná­logo, lo que resulta absurdo a todas luces.75 ?? esta visión individualista de la igualdad ante la ley que establece la posibilidad de hacer distinciones ba­sadas en criterios razonables ?entendiendo por ?razo­nables? aquellos que logran establecer una relación de funcionalidad con el ?n buscado por la regulación del derecho-, tiene por objeto impedir que las decisiones es­tatales (y, quizás, también algunas decisiones particu­lares) se realicen sobre la base de perjuicios y visiones estigmatizantes de grupos de personas?76.

La triple reiteración no solo atenta contra el derecho a la igualdad, además se opone al principio de seguridad jurídica porque el juz­gador, de cualquier nivel jerárquico, bajo este esquema, queda libre de separarse de los pro­nunciamientos o?ciales previos, hasta que la Corte Nacional de Justicia, en nuestro caso, se pronuncie por tres ocasiones de idéntica ma­nera, lo que además puede ser discutible si se llegare a determinar que los hechos varían sus­tancialmente de un caso a otro77.

 

74. Nieto García, Alejandro. Crítica a la Razón Jurídica, Madrid, Editorial Trotta, 2007, p. 84.

 

75. ?El término ley, o en plural leyes, se aplica a los siguientes objetos: a las leyes en sentido propio o propiamente dichas, y a las leyes en sentido impropio, o llamadas así impropiamente; esto es, a los objetos que tienen todos los elementos esenciales de una ley o regla imperativa, y a los que les falta alguna de estas características, pero a los que el término se extiende indebidamente, bien por analogía o por metáfora. Ver: Austin, John. El objeto de la Jurisprudencia, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 131.

76. Saba, Roberto. ?(Des) igualdad estructural?, en: Gargarella Roberto y Alegre Marcelo comp.El derecho a la igualdad: aportes para un constitucionalismo igualitario, Buenos Aires, 2007, p.177.

Pese a ello, la casación ha permanecido casi de manera inmutable en nuestro sistema constitu­cional, a través de múltiples y profundas refor­mas del sistema en su conjunto. Esta versatilidad que ha caracterizado a la casación, a través del sistema monárquico, legalista-positivista, consti­tucional, social de derecho, debe ser repensada y readecuada para mantener sus bene?cios al sistema, pero a la vez otorgarle su rol y funcio­nalidad natural dentro de los sistemas constitu­cionalistas contemporáneos.

Con los antecedentes expuestos, pretendo intro­ducir al debate algunas variables que permitan facilitar la inserción del sistema jurisprudencial de casación en el contexto normativo del esta­do constitucional de derechos, sin enajenar su razón de ser, pero entendiendo que debe tener algunos ajustes para que no produzca distorsión con el actual modelo de Estado; seguidamente, analizaré un modelo de razonamiento alternati­vo al tradicional silogismo judicial, institución a la que llamaré silogismo compuesto.

LA CASACIÓN DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS

Como quedó señalado en el parágrafo anterior, la casación fue y es un mecanismo de defensa del derecho objetivo; no obstante, en la actualidad no puede agotarse en la ley sino que debe ex­tenderse hacia la tutela de la Constitución y de la normativa internacional, no solo por tratarse de las máximas fuentes de derecho, en sentido formal, sino porque los derechos fundamenta­les en sentido material constituyen el punto gra­vitacional que actúa como fundamento y guía del desarrollo normativo secundario, en el que incluimos a la jurisprudencia fuente autónoma, autosu?ciente y principal de derecho.

La Corte Nacional de Justicia está en la obliga­ción de garantizar la constitucionalización del sistema de justicia ordinaria y garantizar los de­rechos fundamentales de aquellos asuntos que, en virtud de la residualidad que caracteriza a las garantías fundamentales, únicamente pueden ser protegidas desde el derecho ordinario, in­clusive ante la falta u oscuridad de la ley o, en contradicción de ella, cuando de su aplicación se desprendieren efectos constitucionalmente inaceptables, en función de los valores que ins­piran al sistema de derechos y justicia.

El principio de aplicación directa de la Consti­tución de la República y el de plena justiciabili­dad de los derechos humanos y fundamentales no pueden ser entendidos como patrimonio exclusivo de la Corte Constitucional o de las juezas y los jueces ordinarios, convertidos jue­ces constitucionales, cuando conocen y resuel­ven garantías jurisdiccionales. La obligación de aplicación directa de la constitución involucra a toda autoridad administrativa y jurisdiccional, al tenor del artículo 426, inciso segundo.

77. El silogismo judicial tampoco logró erradicar la incertidumbre de las decisiones del juez. Por el contrario, al tratarse de mandatos, expresados a través del lenguaje, son susceptibles de presentar con?ictos semánticos y sintácticos. Así, una de las críticas que Manuel Atienza hace de la teoría de MacCormick es, precisamente, que este auto otorga el valor de verdad, a la norma, negando así la posibilidad de establecer inferencias, lo cual no parece ser muy acertado. Manuel Atenza. Las razones del derecho, México D.F., Universidad Autónoma de México, 2005, pp. 138-139. La teoría del valor verdad que Mac-Cormick atribuye a la norma es superada por la teoría de la verdad consensual de Habermas; y ésta a su vez in?uye en gran medida en la Teoría de la argumentación jurídica de Alexy toda vez que ambos autores ven a la argumentación, en general, como un ejercicio discursivo estratégico que busca el éxito proporcionado por la fuerza del mejor argumento el cual, según Alexy, está dado si y, solo si, se agota un procedimiento racional que él incorpora a su obra. De ahí que la teoría de Alexy y la de Habermas son teorías argumentativas, de tipo procedimental-discursivo.

En este sentido la interpretación exegética de la ley tiende a ser reemplazado por interpretacio­nes teleológicas y sistémicas, donde la norma jurídica es entendida como parte funcional de un contexto normativo irradiado por los postu­lados y objetivos constitucionales preestableci­dos. En su Teoría de la Justicia, John Rawls ha­bla de un Pacto inicial, en sentido hipotético, el mismo que fundamenta y guía el obrar del sis­tema y cada uno de sus actores hacia la imple­mentación de la justicia, en términos de impar­cialidad. Esta idea es retomada y profundizada en su obra denominada Liberalismo político, en la que el ?lósofo norteamericano expone: ?Los dos principios más importantes, a este respecto, son los siguientes: a) toda persona tiene el mismo derecho que las demás al más amplio esquema de las mismas libertades básicas, compatible con un similar esque­ma de libertades para todos; y b) las desigualdades sociales y económicas son permisibles siempre y cuan­do se regule que i) los mayores bene?cios se otorguen a los menos privilegiados, y ii) las posiciones, los car­gos y los puestos estén abiertos para todos, en condi­ciones de justa igualdad de oportunidades?78.

Cuando la Constitución establece como princi­pios consustanciales a su forma de operar como puntal del sistema jurídico, a la interpretación conforme a sus designios, a los principios de interpretación pro homine, progresividad y no regresividad, igualdad formal y material y cláusula abierta, todos ellos son re?ejo de la vocación intromisiva de los derechos como tal y de los fundamentos de los derechos funda­mentales (libertad, la igualdad, la seguridad y la solidaridad)79.

Siguiendo con esta línea de pensamiento, que­da claro que las destrezas argumentativas que exige el nuevo modelo de ordenamiento jurí­dico son mucho más complejas e integrales, en comparación con los métodos precedentes.

El estado constitucional de derechos no propo­ne un modelo argumentativo en el que se razone a partir de la norma, teniendo al cumplimiento de la norma como ?n en sí misma; el actual mo­delo constitucional nos habla de un sistema que parte de la constitución, especialmente de los de­rechos fundamentales, los que se alimentan de normas y actos administrativos y jurisdicciones como instrumentos cuyo objetivo común radica en alcanzar la justicia, en democracia80.

De ahí que no se trata de honrar la norma por la norma, según lo propone Kelsen en su Teoría Pura, en la que describe una posición positivista escéptica del derecho como sistema81, enten­diéndolo como una ciencia y su consecuente metodología; concepción de la que me aparto de la gran mayoría de juristas, acercándome al pensamiento crítico de Manuel Atienza82.

Actualmente se trata de concebir a la norma jurídica, cualquiera que esta sea, como un ins­trumento cognoscitivo intermedio entre unos hechos dados a priori, sobre los que no se tiene control o nunca se lo tuvo, y unos efectos justos que son deseados y producidos desde el Esta­do, en servicio de la persona; es decir, la justi­cia se presenta como el ?n de toda actividad estatal y, en consecuencia, la actividad estatal asume para sí el rol de medio, no el único ni el más importante, para alcanzarla.

 

78. Rawls, John, Liberalismo Político, México D.F., Fondo de Cultura Económica, 1995, p. 255.

 

79. Ver: Peces Barba Martínez, Gregorio. Lecciones de Derechos Fundamentales, Madrid, Dykinson, 2004, pp. 135

 

? 189.

80. Dworkin, Ronald. Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 2002, pp. 281-297.

En cuanto a su tradicional vocación uni? cadora de criterios, la jurisprudencia de casación man­tiene para sí esa importante prerrogativa; no obstante, la adopción de un nuevo texto cons­titucional, es decir el cambio de la matriz nor­mativa, necesariamente la obliga a cubrir sus precedentes con una suerte de presunción de inconstitucionalidad, la que debe con?rmarse o respaldada en función de los principios cons­titucionales, caso a caso.

Autores como Fernando de la Rúa identi?can aún más contradicciones en los sistemas de ca­sación. A manera de ejemplo cito: ?La contradicción se intensi?ca y se muestra más clara cuando se sostiene que el interés particular se satisface con la parte dispositiva de la sentencia, pero el interés público espera su satisfacción de la motivación de ella, y al mismo tiempo se agrega que la función de la casación es solo ejemplar, es fun­ción de adiestramiento cientí?co (se habla de ense­ñanzas, censuras, máximas), sirve como directiva y ejemplo a la correcta decisión de los casos futuros, lo que demuestra que la función de uni?cación de la jurisprudencia no tienen una correspondencia efecti­va, legal o al menos, con la realidad83.

De ahí que a partir de la adopción de la carta constitucional cada caso que suba, en casación, tendrá que entendérselo y trabajárselo como una oportunidad para que la Corte Nacional de Justicia actualice sus sistema de precedentes jurisprudenciales a la luz de la norma jurídica fundamental.

Lo dicho hace especular que, a partir del 2008, la actividad jurisprudencial de la Corte Nacio­nal fue especialmente intensa; amplia, en razón de las múltiples materias y ramas jurídicas que atiende84.

Esto implica que la Corte Nacional de Justicia está llamada a adoptar medidas para vigorizar su departamento de procesamiento de jurispru­dencia, lo que hace indispensable abrir el debate sobre cómo hacerlo mejor,  pero también im­plica que las juezas y los jueces sean capaces de manejar una estructura lógica y ordenada de tal manera que no solo sean identi?cables los razo­namientos centrales de los auxíliales, sino que, dentro de cada razonamiento, sean identi?ca­bles las premisas que lo componen y que, a partir de cada premisa, pueda ligarse la consecuencia jurídica con los hechos probados y los argumen­tos relevantes de cada una de las partes.

81. Quizá el mayor representante de la concepción positivista escéptica es Hans Kelsen. En su Teoría Pura del derecho nos habla de sistemas cerrados, estructurados de forma piramidal en la que toda norma, para existir como parte de ese todo sistémico, debe fundamentarse en otra norma positiva, ubicada en el peldaño superior de la pirámide, hasta llegar a una ?norma hipotética fundamental? que legitima a todo el ordenamiento, en su conjunto. La concepción opuesta puede encontrarse en John Finnis. Este ?lósofo iusnaturalista hace depender a la legitimidad de la norma jurídica, no en otra norma esencialmente parecida, sino en su consonancia con los que el autor denomina los ?siete bienes básicos? para la existencia humana. Para Finnis estos son: La vida, el conocimiento, el juego, la experiencia estética, la sociabilidad o amistad, la razonabilidad práctica y la religión. Todas ellas dependerían de otras pautas metodológicas que permitan su veri?cación práctica. Así la creación de la norma jurídica se fundamenta en la persecución de objetivos sociales prácticos.

Plan Nacional de Formación y Capacitación de la Rama Judicial, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá, segunda edición, 2008, pp. 34 ? 45.

 

82. ??la dogmática jurídica no es una ciencia, porque su objetivo no es el de conocer por conocer, sino el de conocer para actuar, para permitir la realización y evolución del derecho positivo.? Atienza, Manuel. Introducción al Derecho, México D.F. Fontarama, cuarta reimpresión, 2007, p. 249.

 

83. De La Rúa, Fernando. El recurso de casación en el derecho positivo argentino, Buenos Aires, Zavalía Alberti, 1969, p.  25.

 

84. Puede considerarse una excepción el caso mexicano, en el cual no se contempla la institución de la casación como tal; no obstante, el recurso de amparo es tan amplio que alcanza, entre otras cosas, a cubrir la función que, en la mayoría de sistema, cumple el recurso de casación. Ver: Alcalá Zamora y Castillo, Proceso, autocomposición y defensa, México DF., UNAM, 1970, p. 211.

Aún en casación (control del derecho objetivo) los hechos siguen siendo vitales, ya que la razón de ser de todo sistema jurisprudencial consiste en mantener la coherencia en la forma de de­cidir sobre casos concretos, limitándose así la arbitrariedad de la autoridad jurisdiccional. En ese sentido, si lo común es que la misma subre­gla sea aplicada a casos análogos, el juzgador no puede distraerse de los hechos porque son, jus­tamente estos, los que hace que dos hechos pro­ducidos en lugares, momentos y personas dis­tintas tengan características esenciales comunes relevantes que los agrupe dentro de un mismo

nicho decisional85 .

En cuanto a la función jurisprudencial de cubrir lagunas y dirimir antinomias, a la Corte de Ca­sación, dentro de un estado de derechos, le co­rresponde ir dotando de contenidos especí?cos y concretos a los derechos y principios constitu­cionales, caracterizados por su amplitud y alta indeterminación. A la vez permite que la Corte evite el envejecimiento de las normas jurídicas, toda vez que su contenido ?nalista adecúa con­ceptos jurídicos a contextos sociales dinámicos. En esta línea de pensamiento, el principio de progresividad en materia de derechos funda­mentales encuentra en la jurisprudencia su alia­da más efectiva, reactiva y versátil.

Si bien la Corte Nacional no dejó de ser un tribunal de justicia ordinaria, el rol que actual-mente se le asigna se acerca mucho a la que, tradicionalmente se le otorgó al legislador. No quiero decir, bajo ningún concepto, que la juris­prudencia haya reducido el espectro de acción

de la Asamblea y peor aún que pretenda reem­plazarla; por el contrario, la jurisprudencia al darle dinamismo a la constitución y a la ley son su garantía de vigencia prolongada en el tiem­po; es decir, la jurisprudencia permite que las normas positivas sean efectivamente generales y abstractas. Generales, en cuanto la analogía permite cubrir presupuestos fácticos no con­templados inicialmente; y abstractos, en cuanto permite que una norma creada para atender una realidad concreta mantenga su capacidad regulatoria, pese a que las relaciones y los pro­blemas sociales cambien con el tiempo.

Por otra parte, desde el punto de vista interpre­tativo, la jurisprudencia posibilita que una ley, aparentemente inconstitucional, adquiera una interpretación que la armonice con el sistema e impida su expulsión.

Las cortes de cierre, especialmente las cortes constitucionales, en la actualidad, han abando­nado el sistema kelseniano, según el cual, actúan únicamente en calidad de legisladores negati­vos. La nueva posición se fundamenta en que los vacíos que se pueden producir por la ase­quibilidad total de la norma puede ser aun más perjudicial que dejarla operar, pese a ser iden­ti?cada como inconstitucional. Por tal motivo, hoy hablamos de sentencias aditivas, cuando se agrega texto a la norma inconstitucional; sen­tencias reductoras, cuando se reduce su texto; y, sentencias interpretativas, cuando se determina la forma en la que se debe concebir a la norma.

Todos estos tipos de sentencias buscan ajustar el contenido de la norma inconstitucional de acuerdo con los principios y estándares cons­titucionales sin tener que llegar al extremo de derogarla en su totalidad. Las cortes pueden

85. Ver: López Medina, Diego. El derecho de los jueces, Bogotá, Legis, 2006, pp. 167 ? 180.

además dictar textos normativos provisionales o sentencias sustitutivas, con fuerza de ley, que esta­rán vigentes hasta que la Legislatura, con la legi­timación democrática que le es propia, dicten la norma que regirá de manera de?nitiva. De esta forma de control de constitucionalidad se des­prende la posibilidad de exhortar a la Asamblea Nacional para que en un período determinado de tiempo dicte la norma correspondiente, pro­duciéndose a su vez una potencial causal para exigir tal acción, por medio de la acción consti­tucional por incumplimiento (art. 93 Constitu­ción de la República)86.

Desde el punto de vista de cubrir lagunas, la jurisprudencia las seguirá colmando, así como armonizando el sistema jurídico, de acuerdo a la constitución; en suma, la jurisprudencia, en todas sus manifestaciones, mantiene su rol tra­dicional, de ahí que este aspecto no requiere mayor profundización.

Finalmente, la Corte Nacional de Justicia, por medio de su jurisprudencia vinculante, se cons­tituye en la herramienta más importante en la necesidad de constitucionalizar la justicia ordi­naria, como garantía de defensa del sistema ju­rídico y requisito básico para alcanzar los ?nes sociales consagrados en la Constitución.

LA CASACIÓN Y LA DEFENSA DEL DERECHO OBJETIVO

Para Enrique Véscovi las características princi­pales de la casación son las siguientes: a) su ca­rácter público, es decir que entraña un interés

estatal de uni?car el derecho; b) su carácter ex­traordinario, que la presenta como la ultima ra­tio, luego del necesario agotamiento de recursos ordinarios; c) su carácter limitado, en cuanto se da, únicamente en contra de cualquier pro­videncia, sino contra autos o sentencias de de­?nitiva instancia; no puede alegarse cualquier error, sino únicamente un error de estricto derecho; las causales para su interposición son taxativas; y es ejercida por el máximo órgano de justicia ordinaria del Estado87.

A la casación, tradicionalmente se le asignó el control del derecho objetivo, de ahí que a la Corte de Casación, a diferencia de los juzgadores de ins­tancia, le corresponde únicamente la revisión de los errores in judicando e in procedendo. Es decir, co­rresponde a la Corte de Casación revisar aquellos errores atinentes a la falta o errónea aplicación o interpretación de las normas de derecho.88

Los errores in judicando trascienden a la ley, a los reglamentos, a los decretos; no solo porque la Constitución y los instrumentos internaciona­les de derechos humanos son, formalmente, las más altas expresiones del derecho objetivo, sino porque la jerarquía normativa, en nuestro siste­ma no es materialmente estable89.

La Constitución, al consagrar el principio de interpretación pro homine (art. 11, num. 5) esta­blece una jerarquía móvil. Por citar un ejemplo, un reglamento que amplíe el contenido de un derecho, siendo una interpretación o?cial, es capaz de prevalecer por sobre la norma consti­tucional, inclusive.

 

86. Escobar Gil, Rodrigo. ?La modulación de las sentencias de control constitucional?, en Jornadas Internacionales de Derecho Constitucional, Quito, Tribunal Constitucional del Ecuador, 2007, pp. 235 ? 264.

 

87. Véscovi, Enrique. La casación civil, Motevideo, ediciones IDEA, 1979, p. 31.

 

88. Ley de casación, artículo 3.

 

89. Dulitzky, Ariel. ?La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales: estudio comparado? en: La aplicación de los tratados sobre Derechos Humanos por los tribunales locales, Martín Abregú y Christian Courtis­comp., Buenos Aires, editores del Puerto s.r.l, segunda edición, 1998, pp. 33 ? 74.

 

En cuanto a la interpretación emanada de la ju­risprudencia ocurre algo muy similar. Partimos del entendido que, de acuerdo con el principio de paralelismo de las formas jurídicas, toda norma interpretativa posee el mismo valor jerárquico que la norma interpretada.90 De esta forma, cuando la Corte Nacional emite un fallo, cuyo aporte al sistema jurídico consiste en emitir la interpretación auténtica de una norma jurídica, está complementando, ampliando o rede?nien­do el contenido de la misma.

Al hacerlo la Corte crea una subregla vincu­lante de idéntico valor jerárquico a la norma de apoyo, e inclusive es capaz de crear una norma de mayor jerarquía en cuanto la subre­gla jurisprudencial fuere capaz de elevar su estándar de respeto, protección y promoción de derechos.

Por otra parte, la jurisprudencia es capaz de identi?car la existencia de derechos implícitos. Los derechos implícitos son aquellos que no estan­do consagrados en la constitución u otro cuerpo normativo son incorporados al ordenamiento a partir de una inferencia lógica o como una de­rivación de un derecho ya consagrado, que per-mite identi?car una matriz independiente, que siendo tan determinante produce el reconoci­miento de un nuevo derecho y la consecuente obligación estatal de desarrollar su contenido y dotarlo de garantías para su exigencia. Todo esto a la postre da origen a una nueva rama ju­rídica y a la adecuación del diseño institucional del Estado91.

La cláusula abierta prevista en el artículo 11, num. 7 de la Constitución, implica un recono­cimiento expreso de la existencia de derechos implícitos, de ahí que el control del derecho ob­jetivo se diversi?ca hacia toda forma de derecho positivo y derecho jurisprudencial, en cuanto subregla vinculante.

Si aceptamos la inserción del principio del para­lelismo de las formas jurídicas en normas cons­titucionales como aquella, en virtud de la cual corresponde única y exclusivamente al propio legislador, en virtud de la expedición de otra ley, es decir que solo el autor de la norma, des­pués de agotar todo el procedimiento estableci­do para la expedición de una ley, puede dictar una norma con interpretativa, con efectos gene­ralmente obligatorios (Const. art. 120, num. 6), la jurisprudencia del máximo órgano de justicia ordinaria posee similares competencias, aun­que limitada al caso concreto.

La incorporación de normas de jerarquía cons­titucional y reconocimiento de derechos deriva­dos de la dignidad de las personas trae consigo el reconocimiento implícito de la incorpora­ción de la teoría del bloque de constitucionalidad a nuestro ordenamiento jurídico; bajo el entendi­do que existen ??normas constitucionales que no aparecen directamente en el texto??92.

Las facultades correctivas, en materia de derecho sustantivo que el sistema constitucional otorga a la Corte de Casación, son aún mucho más am­plias que en el pasado, cuando la Corte Suprema restringía sus actuaciones al ámbito de la ley.

 

90. Pérez Royo, Javier. Curso de Derecho Constitucional, Madrid, Marcial Ponds, Editores Jurídicos y Sociales, séptima edición, 2008, pps. 171 ? 187.

 

91. Guastini, Ricardo. Comentarios a la ponencia de Manuel Atienza ?Derechos Implícitos?. Jornadas de Argumentación Jurídica y Ética Judicial, Tribunal Contencioso Electoral, 8 y 9 de septiembre de 2009.

 

92. Uprimny Rodrigo, Derechos Humanos y Nuevo Procedimiento Penal, http://dejusticia.org/ admin/?le.php?table=documentos_publicacion&?eld=archivo&id=46, p. 2.

Aún cuando la Corte Constitucional, en su ca­lidad de máximo intérprete de la carta jurídica fundamental, ejerza, vía acción extraordinaria de protección, un control concreto de consti­tucionalidad, esto no signi?ca que la Corte Na­cional de Justicia hubiere reducido su ámbito de acción, por el contrario lo conserva y vigori­za porque es la Corte de casación la llamada a constitucionalizar el derecho ordinario.

La Corte Nacional de Justicia tiene la obliga­ción jurídica de utilizar su jurisprudencia para replicar razonamientos e interpretaciones cons­titucionalmente adecuadas en todos y cada uno de los rincones del ordenamiento jurídico.

En cuanto a los errores in procedendo, la dife­rencia entre el recurso de casación y la acción extraordinaria de casación es aun más tenue, toda vez que, dentro de las garantías básicas del debido proceso se entremezclan cuestiones de constitucionalidad (derechos de protección) y asuntos de legalidad, como por ejemplo la ma­nera de practicar e introducir la prueba dentro de un proceso judicial; es decir, la Corte Nacio­nal se desdobla para garantizar la observancia de la norma positiva, pero a la vez actúa como guardiana de los derechos de protección, lo que implica que dentro de un mismo proceso actúa como corte de legalidad y como corte de constitucionalidad.

No obstante, dada la obligación de todo órgano público o privado de ejercer sus funciones, den­tro del marco de la constitución y la ley, y siendo la Corte Constitucional el máximo intérprete y garante de la carta fundamental, tiene absoluto sentido que, sea la Corte Constitucional la que haga un control de constitucionalidad de las sen­tencias y autos de?nitivos (CR, art. 94) de la mis­ma manera que a la Corte Constitucional con­trola las acciones u omisiones del legislador, del ejecutivo, de la función de transparencia y con­trol social y de la Función Electoral, aunque este con las especi?cidades muy propias de esta rama.

En el caso del derecho electoral, la ley es lo su­?cientemente clara en destacar que no pueden acceder a la vía constitucional las actuaciones del Consejo Nacional Electoral que puedan ven­tilarse ante la jurisdicción contencioso electoral y que las sentencias del Tribunal Contencioso Electoral no son impugnables ante la Corte Constitucional, dentro de un proceso electoral. Siendo la materia electoral digna de dedicarle un trabajo especí?co, me limitaré a decir que la primera limitación es coherente con el carácter residual que caracteriza a la jurisdicción consti­tucional.

En cuanto a la segunda, esta limitación guarda relación con el principio de calendarización; ?este se re?ere a una de las características del moderno de­recho electoral que es la brevedad y proclusividad de los plazos, dado que los procesos electorales se realizan siempre dentro de plazos cortos, de?nitivos e improrro­gables, dada su colendarización en la propia ley fun­damental para la toma de posesión, claro está, salvo casos excepcionales.

No obstante, y de ahí la importancia del mo­delo electoral, es que tanto la Corte Constitu­cional como la Corte Nacional de Justicia, vía jurisprudencia, deben ir delimitando su propio marco de acción; caso contrario una mala in­terpretación del término ?constitucionalización del sistema? será entendida como un arrebato de competencias de toda la jurisdicción ordi­naria, lo que crearía distorsiones en el modelo. Dada la naturaleza sumaria y preferencia de las garantías jurisdiccionales, todo litigio buscará activar esta vía, lo que saturaría al sistema hasta el punto de colapsarlo y a la postre le arrebata­ría la razón de existir de la justicia ordinaria, en cuanto toda norma y rama jurídica desarrolla el contenido de un derecho fundamental, lo que implicaría que sí la activa.

El no respeto del carácter residual de la acción de protección es una de las asignaturas pen­dientes de los sistemas de precedentes juris­prudenciales constitucional y ordinaria; para lo cual se requiere entablar caminos de diálogo y cooperación interinstitucional.

LOS HECHOS Y LA LÓGICA EN EL RECURSO DE CASACIÓN

En otro orden de cosas, se advierte que la ca­sación, al no ser una instancia, la Corte estaría en la obligación de autocontenerse de revisar los hechos y la valoración de la prueba. No obs­tante, si la subsunción y la del silogismo judicial ha implicado, agotar tres pasos, a saber: el pri­mero, la identi?cación de la norma que funge como premisa mayor, la que se impone ante to­das las demás reglas bajo criterios de pertinen­cia o de prevalencia, bajo criterios de jerarquía, cronología y especialidad.

El segundo paso consiste en identi?car la pre­misa menor, que son los hechos. Estos llegan a conocimiento del juzgador a partir de al menos dos versiones más o menos fundamentadas y respaldadas con pruebas que hace que una de ellas sea más convincente que otra. Para Fernando de la Rúa, los hechos pueden ser materia de revisión, vía casación, cuando la errónea interpretación de la prueba, por parte del juez de instancia, fue capaz de viciar el pro­ceso, de manera determinante. El jurista, para solventar lo indicado expone: ?En la motivación deben ser tenidas en cuenta tanto las pruebas favora­bles como las contrarias a la tesis admitida, se alude a las que son efectivamente e?caces y decisivas para resolver el caso, y no a las que carecen de utilidad o son racionalmente irrelevantes .

Finalmente, el tercer paso está dado por hallar la conclusión o la consecuencia jurídica que lógicamente se desprenda de las dos premisas indicadas.

No obstante, los razonamientos, aún los más sencillos, suelen tener una estructura mucho más compleja para formularse, describirse y, por supuesto, de aplicarse. En primer lugar, porque ninguna norma tiene un presupuesto de hecho exacto a la conducta descrita en la norma, y es imposible que lo tenga, toda vez que la propia naturaleza general y abstracta de la norma ob­jetiva implica que varios presupuestos de hecho, en el que interactúan actores distintos, en dife­rentes contextos y con detalles únicos al caso, in­gresen dentro de una misma norma hipotética.

De ahí que la norma jurídica caso a caso es inter­pretada y reinterpretada al momento de estable­cer su pertinencia, en relación a los hechos que el juzgador asume como ciertos. Pero si la pertinen­cia de la norma guarda íntima relación con los hechos a los cuales se quiere aplicar esta norma interpretada, una mala o ilógica interpretación de los hechos, necesariamente implican una mala e inconsecuente aplicación de la norma positiva. Bien sabemos que en toda forma de jurisdic­ción contenciosa existe más de una versión de los hechos, por lo que en una actitud realista, cercana al escepticismo, nos limitamos a hablar de ?verdad procesal?, la que se construye dialéc­ticamente y puede o no coincidir con la verdad histórica de los hechos, conforme efectivamen­te acontecieron.

Cada una de las partes, apoyada en sus pruebas, da una interpretación distinta de los hechos y, lógicamente, de la norma considerada como pertinente al caso; por esta vía cada una de las partes llega a una conclusión, generalmente opuesta, que en casi todos los casos coincide con sus pretensiones jurídicas.

Por el contrario el juez de instancia debe inter­pretar, en primer lugar, los hechos que las par­tes ponen en su consideración y solo a partir de ello elaborar una historia o?cial. Dentro de un proceso judicial común, la prueba da cuenta de hechos fragmentados que son ligados, por infe­rencia por el juzgador, de manera más o menos arbitraria. Naturalmente, esta interpretación de los hechos debe ser tan precisa que, ninguna las pruebas puedan reducir al absurdo o contrade­cir esencialmente la versión o?cial evidencian­do, por ejemplo, que el hecho entendido como cierto es físicamente o lógicamente imposible de que ocurra.

De ahí que el juez de instancia no solo interpre­ta las normas jurídicas, sino que inclusive, antes de interpretar las normas, tiene que interpretar los hechos, para que a partir de ellos, inicie su búsqueda de la regla que más se adecúe al caso y de no haberla, identi?car los principios que nos permitirán crearla.

Podemos decir entonces que la primera sepa­ración que hacemos respecto del silogismo ju­dicial tradicional es que la premisa mayor no puede ser ocupada por la norma porque si se la escoge al margen de los hechos sería absur­do que, tomadas al azar, lleguen a constituir dos premisas de un mismo razonamiento. De ahí que, bajo el modelo propuesto, no debe partir­se de una norma como premisa mayor sino de unos hechos concretos, contrastados y respalda­dos material y lógicamente.

Una vez que el juez de instancia hubiere llega­do a construir la versión o?cial de los hechos, daría un segundo paso, en la construcción del silogismo compuesto; este es, el de buscar una norma jurídica aplicable a los hechos predeter­minados.

En este momento se presentan dos opciones: La primera es que la regla efectivamente exis­ta. Ante este supuesto, no podemos aplicar la regla de manera inmediata porque, de acuer­do con la Constitución, toda norma jurídica debe y tiene que concordarse a sus lineamien­tos y principios.

Entonces, una vez encontrada una regla, a pri­meras luces aplicable, el juzgador deberá hacer de ella una interpretación a la luz de las reglas, principios y derechos fundamentales, lo que nos lleva hacia tres opciones adicionales.

La primera es que la propia Constitución con­tenga una norma pertinente y especí?ca que, en virtud del principio de aplicación directa, debe ser empleada, sin tener que recurrir a la normativa secundaria.

La segunda opción es que la Constitución no tenga una norma especí?ca para el caso, pero que la ley o la demás normativa segundaria sí, y una vez que es interpretada a la luz del prin­cipio constitucional que la fundamenta, adopte una ?sonomía propia y especí?ca para el caso propuesto.

De existir la norma, y al haber la posibilidad de más de una interpretación conforme a la Cons­titución, se preferirá aquella que fuere más fa­vorable al ser humano, conforme al principio de interpretación pro homine previsto en la cons­titución.

Si la norma existente no permite una interpre­tación conforme a la Constitución; es decir, cuando todas sus posibilidades interpretativas fueren inconstitucionales, el juzgador estará en la obligación de denunciar su inconstituciona­lidad ante la Corte Constitucional, conforme al procedimiento establecido para el efecto. 

La tercera opción es que no se llegue a visuali­zar ninguno de los dos supuestos anteriores, es decir que la Constitución no haya previsto una solución al caso y que la norma secundaria tam-poco exista, en tal caso, y dado que no puede desconocerse o permitirse la violación de dere­chos por falta de norma (CR art. 11, num. 3, inc. 3), el juez deberá cubrir ese vacío con una interpretación basada en principios constitucio­nales, que permitan darles un contenido con­creto, en razón del caso, para resolverlo.

En este último caso parece ser más evidente que el paso de la norma y de los hechos hacia una conclusión requiere indefectiblemente de un paso intermedio, que consiste en la creación de una regla o subregla que permita que la infe­rencia sea más precisa.

Recordemos que, en este punto de nuestro ra­zonamiento, no estamos hablando de los he­chos, conforme ocurrieron, sino de la versión o?cial de estos, tampoco hablamos de la norma como textualmente se nos presenta, sino a una versión de la norma jurídica que fue previamen­te interpretada a la luz de la Constitución, de los derechos y de las especi?cidades propias de los hechos procesales; de ahí, que requerimos un paso previo, que no fue identi?cado por el silogismo judicial tradicional.

Este paso consiste en descender el enunciado normativo, ya trasformado por la interpretación ?nalista indicada, para establecer una regla in­édita que armonice al presupuesto fáctico de hechos producidos por personas con nombres y apellidos, en circunstancias de tiempo y lugar especí?cos, para darle una consecuencia jurí­dica, como si se tratase de aplicar, al caso, una norma confeccionada, exactamente a su talla.

Este tercer paso, previo a la conclusión es, por así decirlo, el aporte de la jurisprudencia al sis­tema jurídico, es la base de la jurisprudencia y su razón y forma de manifestarse.

De lo indicado, puede concluirse que si bien la casación es una garantía para el derecho objetivo, este derecho objetivo, dadas las diversas formas de interpretación, a la luz de los casos concretos, puede variar; es decir, la Corte Nacional de Jus­ticia, al igual que las demás cortes de cierre, no puede establecer la única y genuina forma de in­terpretar la norma objetiva, porque esta tiene un margen de incertidumbre que es colmada por los hechos que con?guran a cada caso, lo que implica que existen varias interpretaciones posi­bles y constitucionalmente aceptables, lo que sí unas más adecuadas al caso que otras.

En consecuencia, debemos aceptar que cuando la Corte de Casación analiza una posible falta o errónea interpretación de la norma jurídica o a su vez una errónea interpretación de los mis­mos, no puede cerrar sus ojos ante los hechos, si del expediente se visualiza que existe una incoherente o imposible interpretación de los hechos y que este es el germen de la errática utilización del derecho objetivo. En suma, si la Corte de casación no analiza, al menos la cohe­rencia de la valoración de la prueba no tiene forma de controlar la incorrecta aplicación de la ley.   

Por otro lado, a manera de consecuencia com­plementaria a la anterior, la Corte de casación está en la obligación de garantizar que el ter­cer paso previsto en el silogismo compuesto (la creación de la norma especí?ca de la que deri­vará la conclusión) sea una construcción lógi­ca, coherente y el resultado necesario de una interpretación constitucionalmente aceptable y una interpretación físicamente posible de los hechos descritos, lo que podríamos denominar como un control de logicidad de las sentencias y autos de?nitivos, que corresponde a la Corte, como una derivación de la errónea aplicación de las normas de derecho.

Para ello, y para determinar la coherencia de los razonamientos judiciales del juez a quo, así como de la Corte de Casación, en virtud de la cual se va progresivamente diseñando y alimentando un sistema de precedentes ju­risprudenciales, propongo en adelante97 unas condiciones mínimas que pueden caracterizar a las buenas sentencias y que favorecen a los departamentos de procesamiento, y el análisis de precedentes jurisprudenciales puedan re­ducir su margen de error en la identi?cación de la ratio decidendi de autos y sentencias; estas condiciones mínimas son:

Precisión, es decir la sentencia no debe conte­ner nada más ni nada menos que lo estrictamen­te necesario para resolver el caso. El ahonda­miento innecesario de un punto argumentativo puede develar inseguridad por parte del juzga­dor, y además puede producir que razonamien­tos sustanciales se mezclen con razonamientos auxiliares y distraigan al autor y al analista de los puntos centrales de su análisis.

Autosu?ciencia, es decir debe estar redactada de tal manera que puedan ser comprendidas por un auditorio universal, siguiendo la termino­logía de Perelman, en el que puede o no estar integrado por juristas. Las sentencias tienen que ser valoradas a la luz del sentido común, sin des­cuidar la rigurosidad técnica del argumentador. ??se concedió una gran importancia al concepto perelmaniano de auditorio universal que, aunque dista de ser un concepto claro, al menos en el tratado parece caracterizarse por estas notas: 1) es un concep­to límite en el sentido de que la argumentación ante un auditorio universal es la norma de argumenta­ción objetiva; 2) dirigirse al auditorio universal es lo que caracteriza a la argumentación ?losó?ca; 3) el de auditorio universal no es un concepto empírico: el acuerdo de un auditorio universal no es una cuestión de hecho, sino de derecho; 4) el auditorio universal es ideal en el sentido de que está formado por todos los seres de razón, pero por otro lado es una construc­ción del orador, es decir no es una entidad objetiva; 5) ello signi?ca no solo que diversos oradores construyen diversos auditorios universales, sino también que el auditorio universal de un mismo orador cambia?98.

Capacidad para distinguir entre líneas argumen­tativas, generalmente las sentencias no llegan a conclusiones fundamentadas mediante elementos argumentativos únicos; por el contrario se trata de una red de argumentos entrelazados, de cuyas relaciones se van estableciendo conclusiones preli­minares, las que, a su vez, constituyen las premisas que conducen hacia la resolución ?nal.

Puerta de entrada y de salida, toda sentencia tiene una puerta de entrada que debe ser pre­sentada en formato de pregunta de respues­ta binaria si/no. Generalmente, la pregunta consiste en determinar si existe o no un de­recho a exigir algo; o, en el caso del derecho sancionador, si una persona cometió o no una infracción de cualquier tipo. La puerta de salida será la respuesta a la pre­gunta marco; la que se va construyendo a par­tir de subpreguntas que, bajo la misma lógica de la respuesta binaria, dan respuestas preli­minares a los puntos que son fundamentales para responder la pregunta marco. La con­clusión de las subpreguntas actúan, no solo como premisas de la respuesta global, sino también como criterios de veri?cación de la lógica formal de los fallos, porque si la inte­rrelación de estas premisas no producen una respuesta necesaria, queda claro que el argu­mentador en algún momento incurrió en una falacia y, en consecuencia, que la sentencia es lógicamente incoherente. Solvencia argumentativa, la pregunta inicial debe dividirse en los subtemas que sean nece­sarios para responderla. De ahí que las subpre­guntas deben establecer los trazos que, a su vez, serán los caminos conductores hacia una conclusión. Los argumentos en principio se­rán independientes, no así sus conclusiones que, según el modelo propuesto, constituyen las verdaderas premisas del caso a resolver.

Verdad y corrección de argumentos, se trata de un tema de carácter normativo que elimi­na falacias normativas y fácticas. Las falacias normativas se re?eren a errores de derecho, por ejemplo la aplicación de una norma de­rogada o inconstitucional, o la aplicación de la norma menos favorable al pleno ejercicio de derechos fundamentales.

Los errores fácticos pueden devenir de una mala interpretación de la prueba o de la ma­nipulación de elementos probatorios para inducir a error a la autoridad.

La verdad del argumento tiene que ver con la corrección formal del mismo. El rigor lógico en virtud del cual se entremezclan normas, principios, hechos e interpretacio­nes de unos y otros dentro de una sentencia debe ser por lo más estricto.

Parte resolutiva completa, si bien la puerta de entrada del fallo se da al establecer la pre­gunta global cada una de las subpreguntas deben re?ejarse de alguna manera en la con­clusión, si no es así deberá concluirse que el argumento es innecesario.

Los argumentos innecesarios estorban u ocul­tan a los relevantes, de ahí que, según este mo­delo, lo que abunda en hechos o en jurispru­dencia y análisis de precedentes sí hace daño. Capacidad de autocorrección, para veri?car la corrección de cada sentencia, puede hacerse un ejercicio de razonamiento inverso; es decir, a partir de la parte resolutiva podrá seguirse la pista de los argumentos, de tal manera que la unión lógica de todos ellos vayan respondien­do por sí mismas a las preguntas preliminares y estas preguntas intermedias nos conduzcan lógicamente hasta desembocar en la pregunta global.

En suma, una buena sentencia tiene la capaci­dad de ser leída y entendida tanto de ida (ini­ciando el razonamiento a partir de la pregunta global) como de regreso (iniciando el análisis argumentativo desde la conclusión ?nal).

 

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