AUTORIA MEDIATA EN EL COIP

 

Autor: Dr. Mauricio Enrique Pacheco

 

La teoría del dominio de la voluntad a través de los aparatos organizados de poder propuesta inicialmente por Roxín en 1963 sobre la base de los trabajos de Schroeder  y  pretende explicar las actuaciones al margen de la ley de quienes dirigen una organización  que está a su entera disposición, cuyos miembros ejecutores directos  del delito se caracterizan por su fungibilidad o  por su naturaleza cambiante.

 

Como aplicar esta teoría en el Ecuador y que parámetros se debe tener en cuenta especialmente en el juzgamiento de los actos de corrupción. Siempre nos preguntamos hasta qué punto las instituciones dogmáticas aplicables en otras circunstancias históricas y sociales  pueden calar en nuestro ordenamiento jurídico penal para facilitar las relaciones de imputación a nivel de autor mediato.

Introducción

El proceso de fiscalización en proceso evidencia de forma todavía tibia solo la punta del  iceberg  que nos detalla los múltiples y variados mecanismos de apropiación de los recursos del Estado que, hoy por hoy,  desborda la capacidad de los entes fiscalizadores y de persecución del delito para construir acusaciones en un escenario en el que muchos de aquellos autores todavía siguen incrustados en la maquinaria estatal de la corrupción y sobre los  que penosamente carecemos de claridad en la aplicación de figuras jurídicas que nos facilite el abordaje eficaz en la investigación de  crímenes mediante la utilización de los aparatos organizados de poder.

Contrataciones directas de bienes y servicios públicos; la construcción de obras con megas sobreprecios; procedimientos de contratación dirigidos para el beneficio de ciertas constructoras y de determinadas empresas; evidencias del pago de escalofriantes sumas de   dinero en calidad sobornos con la participación de decenas de altos dirigentes políticos con funciones públicas importantes;  el diseño de una política de vigilancia, persecución, hostigamiento jurídico a personajes que se atrevieron a exigir transparencia frente a graves casos de corrupción; la utilización de la administración de justicia como un aparato de manipulación y control social total; las sospechosas negociaciones para flexibilizar y anular totalmente los controles antidrogas en la frontera con Colombia en beneficio de grupos que en su momento aparecieron como financistas de la campaña política del partido en el poder;  las concesiones mineras directas y las negociaciones de contratos petroleros fraudulentos de entrega anticipada y directa de petrolero y los sobreprecios en la construcción de refinerías, carreteras, obras de infraestructura y hasta en  la ejecución de los proyectos hidroeléctricos; compras de armas inútiles, radares que no funcionaron, naves aéreas que no sirvieron, negociaciones frustradas de deuda internacional y sospechosas muertes y secuestros con claros tintes políticos y delincuenciales. Muchos de estos  acontecimientos ocurrieron dentro de un escenario adornado de una arquitectura jurídica  de diseño de la corrupción  casi perfecta que,   si no hubiese sido por las inconformidades de algunos personajes del mismo partido político que asumieron el poder, no se las hubiera conocido.

Lo lamentable es contemplar  que la actividad persecutoria del Estado en este entramado de corrupción no ha podido ser judicializada de manera efectiva, en parte porque las mismas autoridades encargadas de la fiscalización, investigación y persecución penal no tuvieron interés en ello. Era evidente que formaron parte de esta organización y  la legislación penal, los medios de comunicación y ciertos personajes políticos que quieren aprovechar esta coyuntura, matizan los procesos penales abiertos como una cuestión de carácter individual  insertada en la lógica del autor individual que abusa de la confianza depositada por sus superiores. No tienen  una perspectiva mucho más amplia  que supere al autor individual material  para llegar al develamiento de una estructura organizacional y sistémica orientada a la apropiación ilegal de los recursos del erario nacional y de la comisión de otros delitos no necesariamente patrimoniales. Es decir, al develamiento de los verdaderos autores enquistados en una reducida cúpula de poder que utilizó el Estado para la comisión de múltiples delitos.

La importancia del propósito de este trabajo  tiene que ver con el combate a la corrupción así como también impulsar   la reducción a niveles mínimos y tolerables de los índices de impunidad y al derecho irrenunciable que tienen la sociedad y las victimas  de saber la verdad,  para garantizar que la actuación del  Estado y de los aparatos de la administración de justicia asegure que  hechos como los denunciados  no se vuelvan a repetir.

La sofisticación técnica financiera, tributaria, empresarial y societaria que caracteriza las transacciones jurídicas en la actualidad, y que son  propias de un proceso de  globalización tecnológica acelerada, no debe desnudar una legislación penal obsoleta o una administración de justicia que no entiende con suficiencia  las instituciones penales desde esa perspectiva y desde los avances dogmáticos desarrollados en otros ordenamientos jurídicos.   

En este contexto pretendo introducir el estudio de la autoría mediata por el control de la voluntad mediante la utilización de los aparatos organizados de poder en el Ecuador, sin que esta intención pueda traducirse en clave de flexibilización de los derechos individuales y  de las garantías procesales a quienes eventualmente caigan en estos preceptos y hayan cometido infracciones penales mediante la utilización de un aparato organizado y sistemáticos de poder, con el uso de la fuerza, de la coacción, de la ley y de la legitimidad que acompañaban al hecho delictivo. Es decir,  el objetivo propuesto en este artículo es  precisar las exigencias de una dogmática penal garantista orientada a trazar un campo mínimo de legitimación para  la aplicación del Art. 42, numeral 2) literal d) del COIP y de esta forma intentar explorar,  en líneas generales, la posibilidad de su aplicación en  estructuras de poder enquistadas en las altas esferas del Estado, a propósito de una realidad política que va revelando una década de construcción y funcionamiento de estructuras de corrupción muy evidenciadas por una serie de sucesos que, como jamás en la historia del país,  la planificación organizacional y sistematizada ha sido determinante. Para ello abordaremos los antecedentes históricos y la evolución  de la teoría de la autoría mediata, las  diversas concepciones de la autoría mediata y los elementos que la componen en los aparatos organizados de poder y la incidencia  de la misma por dominio de organización.

Reseña Histórica de la  Autoría Mediata

Esta teoría tienen referentes ineludibles que se relacionan con la metodología para establecer y determinar las formas de participación en un resultado. En las teorías causales, el punto de referencia del concepto de autoría mediata es el Código Penal alemán de 1871 expedido en el contexto del predominio del positivismo naturalista en el que la autoría y la participación dependían de la aportación causal en la producción del resultado. La doctrina de la causalidad era la base científica para precisar la participación en el resultado de tal forma que, con la aplicación de la doctrina de la equivalencia de las condiciones a la teoría de la autoría,  no existían diferencias entre autores, cómplices e inductores.

Según la Teoría unitaria adoptada es autor todo aquel que con sus actos realiza un aporte (condición causal)  a la realización del hecho antijurídico sin que sea importante las acciones del resto de participantes. Se difuminaba cualquier distinción entre los diferentes participantes, especialmente desde el plano objetivo, por lo que tuvo que migrar hacia una teoría subjetiva en la que el autor es aquel que desea el hecho como propio y tiene interés en la producción del resultado. El participe es aquel que participa voluntariamente pero no quiere el resultado como propio, reconoce interés ajeno. Esta teoría está superada porque a criterio de Roxín “…es ciega al sentido y a los valores…”[1].

La metodología para la determinación del autor y participe no es suficiente ni asegura eficacia en este empeño. La teoría causalista lastimosamente no diferenciaba el grado de intensidad y empeño en la consecución del resultado, ni la diferencia de los intereses directos y determinantes de unos con respecto de otros, pero aun gravedad social de la conducta de cada uno de ellos. Por esta razón ya por los años treinta empieza a desarrollarse otra metodología normativa-teleológica que considera inidónea la causalidad.

En esta línea Eberhard Schmith considera que autor es aquel que realiza  el tipo penal  en forma antijurídica y culpable lesionando un bien jurídico protegido. El cómplice es aquel que realiza la conducta con escasa peligrosidad para el bien jurídico afectado por la conducta del autor.  Roxín advierte que este método puede generar abusos en la interpretación teleológica puesto que puede sobrepasar la literalidad del tipo penal hasta aspectos a los que el legislador no quería llegar. Al no existir  indicativos certeros sobre qué criterios  de valoración se considera al autor, cómplice o inductor, se corre el peligro de ser llenados con criterios de carácter subjetivo y personal de quien lo interprete.

En relación con las teorías ontológicas de la autoría, cuyo representante principal es Welzel y la teoría de la acción final,  autor final “… es señor de su decisión y de la ejecución de ésta   y así señor de su hecho  que configura, consciente del fin, en su existencia  y forma de ser concreta…”[2].  En estas condiciones el hecho está bajo dominio de la voluntad del autor y el participe  lo es solamente de un hecho ajeno, y el instigador solo instiga un hecho ajeno. La autoría no depende del lenguaje utilizado por el legislador ni de consideraciones de carácter teleológico sino que obedecen a estructuras fácticas que se encuentran en el mundo real y que no se pueden modificar porque el hecho ya está configurado. Solo falta que la ley aprehenda la esencia de la realidad del hecho y la plasme en la ley positiva para configurar al autor, al participe y al inductor. Lastimosamente la crítica a esta concepción tiene que ver que las ciencias culturales, como el Derecho, se alimentan y estructuran sobre significados que los hombres ponen a las cosas, no al revés. Los hechos significantes de la vida cotidiana configuran la materia prima que el Derecho debe regular (estructuras lógico objetivas) y de las que el legislador debe valorar y escoger para hacerla ley (contraria a la idea en la materia, dualismo metodológico). 

Lastimosamente, a criterio de Roxín, las ideas causalistas, valorativas y teleológicas que no pueden explicar con claridad ciertas configuraciones de autor  han devenido en criterios arbitrarios de determinación de la autoría y participación  sin sustento alguno, como la idea de concebirla por cuestiones de merecimiento sin tener en cuenta el comportamiento exterior, sin permitir que las cuestiones ontológicas marquen los límites y definan comportamientos penalmente relevantes. Es innegable que varias legislaciones, incluida la nuestra, conciben al autor directo como el que comete la infracción  de manera directa, al autor mediato como aquel que instiga o aconseja, a quien ordena, a quien obliga y a quien ejerza un poder mando en una organización delictiva. Son coautores quienes coadyuvan de modo principal.  Es decir, para determinar autoría y participación siempre ponen como punto central de referencia a lo que hace que autor, los otros participes son figuras marginales.

Por otra parte las teorías diferenciadoras irrumpen pensando en la dotación de mayor seguridad jurídica a las resoluciones judiciales en función de la real participación de cada uno de los involucrados en el hecho delictivo. Aparecen las teorías objetivas formales para las cuales el autor es quien realiza el tipo penal siendo inimputables aquellos que ejecutaban la misma determinados por el error y la coacción. Las teorías objetivo materiales en cambio  consideraban al autor como aquel que aporta  la contribución más eficiente, generalmente quien inyectaba más  peligrosidad al hecho.

Finalmente aparece la teoría del dominio del hecho propuesta por Roxín  para quien autor es la figura central que juega el papel decisivo y de control del suceso. La ejecución y la consumación del delito depende de las actividades de control que el agente tenga sobre toda la actividad. Es decir, autor es quien ejecuta todos y cada uno de los elementos del tipo penal (dominio de la acción); quien ejecuta todos los elementos del tipo penal valiéndose de otro utilizado como instrumento (dominio de la voluntad). Igual, es autor quien ejecuta una fracción importante y necesaria  del plan aunque no constituya un acto típico strictu sensu (dominio funcional del hecho).

 

Autoría Mediata en el Código Orgánico Integral Penal

Es una forma de autoría, conjuntamente con la autoría directa y la coautoría, de acuerdo al Art. 42 del COIP. Se manifiesta cuando el autor no interviene directamente en la realización del tipo y prefiere hacerlo utilizando a otra persona de quien se vale como un instrumento para la  realización del tipo penal.

En los casos en que  la voluntad del instrumento o ejecutor es anulada completamente existe responsabilidad inmediata de que convirtió en su instrumento de realización al autor material  porque  aquella tuvo no solo el conocimiento y la determinación de realizar el hecho antijurídico sino que también pudo controlar el curso causal de tal forma que estaba en posibilidades plenas de evitar su realización. Tales son los casos de personas que por error  comete un delito sin que lo supiera y solo por el afán de cumplir una orden legitima de su patrono. Por ejemplo, la de quien embarca mercadería por órdenes de su patrono sin saber que ésta no le pertenece a su empleador. Es un caso de autoría directa e inmediata.

La instigación determinante que realiza una persona sobre otra para que cometa un delito; la de quien ordena la ejecución de una infracción a otra por precio, dádiva, promesa, ofrecimiento u orden fraudulenta (error); la de quienes por violencia física, abuso de autoridad, amenaza, coerción obliga a otro a cometer un delito  podrían ser considerados como autores mediatos, según el Art. 42, num2, literales  a, b, c, del COIP, porque realiza actos de intimidación, convencimiento, reconocimiento pecuniario, que anulan parcial o completamente la capacidad de conocer y  de realizar el acto de quien es el ejecutor material. Entre el autor mediato y el autor material, que le sirve de instrumento,  existe una estrecha relación personal y de identificación  que es la base sobre la que se ejecuta el delito.

No sucede lo mismo con la autoría mediata de quienes ejercen un poder de mando en la organización delictiva (literal d)) porque esa  relación y ese contacto personal entre quien se encuentran al mando y el ejecutor material,  no existe o se encuentra muy difuminado de tal manera que quienes materialmente cometen del delito saben el carácter antijurídico de su acto  y saben que si no ejecutan ellos lo harán otros porque la condición de personas fungibles no los hace imprescindibles[3].

Este tipo de autoría mediata mediante el dominio de los aparatos de poder   fue introducida en el COIP por primera vez en los la forma establecida en el Art. 42, numeral2, literal d) que términos generales es la única novedad que lo diferencia del antiguo Articulo 42 del derogado Código Penal.

 En resumen, generalmente los tipos penales describen en forma abstracta, hipotética y despersonalizada las conductas humanas que potencialmente podrían ser realizadas por una persona en forma directa. El Art. 144 cuando dice “…el que matare a otra persona…” se refiere a que quien realice la conducta descrita en el tipo es a quien podríamos considerar autor, al agente activo. Pero el crimen al igual que todas las actividades humanas también se lo ejecuta en equipo, con la participación de otras personas, aspecto y característica social que no ha pasado desapercibido por el Derecho penal. De tal forma que siendo el delito un cometido que puede ser ejecutado y organizado  por varias personas habría que analizarse la autoría dentro de un marco de división de trabajo y de funciones. Nuestro Código Orgánico Integral Penal  determina que autor es quien realiza directamente la ejecución  y autor mediato es aquel a quien conmina a la comisión del hecho delictivo, sin que quede en claro el tipo de vinculación de identidad que existiría entre el autor  mediato y el agente que actúa como instrumento.      

 

La redacción del Art. 42 COIP, literal d),  que define, en una de sus modalidades, como autor mediato a quien ejerce un poder de mando en la organización delictiva no deja establecidos lo presupuestos necesarios que delimitarían esta forma de autoría mediata dejando a que sea la doctrina y   los limites formales  impuestos en cada tipo penal de la parte especial  los que deban tomarse en cuenta.

 

 

[1] ROXIN, CLAUS (2.000: pg.3). “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”. Barcelona: Marcial Pons. 

[2] ROXIN, CLAUS (2.000: pg.34). Ob.cit.

[3] MÁRQUEZ CÁRDENAS, ALVARO (2010:3).   “ Autoría mediata en Derecho penal formas de instrumentalización”. Recuperado del sitio       https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080526_24.pdf . Dice este autor en relación con este punto que “…Se empieza a considerar la posibilidad de admitir autoría mediata cuando se da un mínimo de voluntad en el sujeto de delante. Mínimo de voluntad que permite afirmar que el de detrás controla el curso causal de la misma forma que lo haría de propia mano que permite atribuirle el dominio del hecho, ya sea de forma exclusiva (autoría mediata en sentido estricto), ya sea de forma compartida (autor detrás el autor). La realización de un hecho a través de otro, en concreto la relación entre hombre de detrás y ejecutor material, queda gráficamente representada bajo la expresión “instrumentalización..”.

Álvaro Enrique Márquez Cárdenas Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid-España

Especialista en Criminología. Instituto de Criminología de la U. Complutense. Secretario General del Colegio de Abogados de Bogotá y Cundinamarca Profesor de Derecho penal

 

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