Autonomía del Derecho Notarial

Lunes, 16 de junio de 2014

AUTONOMÍA DEL DERECHO NOTARIAL

Autor: Dr. Luis Vargas Hinostroza

Introducción

Mucho se ha discutido en el sentido del origen de un derecho notarial autónomo del derecho positivo, pero en la historia no se puede negar que encontremos preceptos normativos de la función del notario y que exista una divulgada teoría de que se anhela llegar a la independencia del derecho notarial. Se dice que el conjunto de normas que rige el ejercicio de la profesión, la forma de los actos notariales y el cumplimiento de estas formalidades legales no puede expresarse que sea una estructura jurídica de corte científico y alcance universal y que puede ser calificada como rama del Derecho, mientras que quienes sostienen  la soberanía o autonomía del Derecho Notarial afirman la independencia, las reglas legales de la validez del instrumento, por el efecto que producen entre las partes con relación a terceros y porque la acción es independiente de derecho; sostienen también que existe autonomía de sus agentes ejecutores, a más de la codificación del Derecho Notarial es diferente a las demás ramas del derecho.  A través del tiempo, por la evolución del derecho, la complejidad de las relaciones jurídicas, el derecho en general ha sufrido una poda, que ha permitido la ineludible existencia del derecho notarial, cuyo objetivo no solo limita a la conducta del notario como autor de la forma notarial, sino que su misión social como asesor, jurista, interesan sus acciones no solo a los contratantes; su trascendencia entraña creaciones en derecho: no es reparador sino regulador armónico, que pone en orden y sanciona la relación jurídica voluntaria, autoriza fedatariamente la afirmación o repulsión de un interés en juego, por el que el Estado legitima a través del notario, sin embrago existe una gran armonía y relación con el derecho civil, comercial, administrativo, etc. Por lo que no se puede hablar de un derecho notarial puro al igual que en las otras ramas del derecho, en razón de que el derecho notarial estará ligado a su madre, el derecho civil, pero se ha convertido a estas alturas en un producto científico, ordenado metodológicamente, sistematizado y separado de otras ramas del derecho.

Definiciones de Notario

El Tratado Práctico de Derecho Notarial de Argentino I Neri, escribano nacional de Buenos Aires, define al notario como: ?? un ente de derecho de rasgos realmente singulares: se concibe en función pública, con jurisdicción absolutamente voluntaria y específica, como funcionario documentador de hechos y derechos acaecidos en la normalidad, aprehendidos por virtud de su poder sensorial y aceptados erga omnes con carácter de ciertos y permanentes?.

La definición legal que da la Ley Especial del Notariado Argentino en su Art. 1, dice refiriéndose al notario: ?Funcionario público, autorizado para dar fe, conforma a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales?.

La Ley Notarial para el Distrito Federal de México define al notario de la siguiente manera: ?Art. 10.- Notario es un licenciado en Derecho, investido de fe pública, facultado para autenticar y dar forma en los términos de ley a los instrumentos en que se consignen las actos y hechos jurídicos. El Notario fungirá como asesor de los comparecientes y expedirá los testimonios,  copias o certificaciones a los interesados conforme lo establezcan las leyes, la formulación de los instrumentos se hará a petición de parte?.

Para Giménez Arnau, ?Notario es el profesional de Derecho que ejerce una función pública para robustecer, con una presunción de verdad, los actos en que interviene para colaborar en el formación correcta del negocio jurídico y para solemnizar y dar forma legal a los negocios jurídicos privados, y de cuya competencia, solo son razones históricas, están sustraídos los actos de la llamada jurisdicción voluntaria?.

Considero que Notario es el funcionario que recibe del Estado la potestad legal de otorgar fe pública para autorizar actos, contratos, trámites y diligencias, establecidos en la ley, en los que interviene en razón de su cargo, para formalizar, redactar, autorizar, solemnizar, autenticar, cuidar de la legalidad, veracidad e incluso asesorar a las partes; como el moldeador legal, porque no es un simple documentador, recoge la voluntad de las partes encuadrándolas jurídicamente, explicando su alcance, penetrando en los más profundo del documento notarial; para luego custodiar, conservar en depósito los protocolos y libros autorizados por él en ejercicio de su cargo a más de otorgar las copias y testimonios correspondientes.

Definición de Notario en la legislación ecuatoriana

Nuestra Ley Notarial, en su Art. 6,  define a los notarios de la siguiente manera: ?Notarios son los funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte; los actos, contratos y documentos determinados en las leyes?.

En esta definición no se ha clasificado qué clase de funcionario es, si público, privado, judicial o no judicial.

El Dr. Wladimiro Villalba Vega, en su libro ?Fundamento de Práctica Forense?, al analizar la definición de notario contenida en el Art. 6 de la Ley Notarial dice: ?Desde el punto de vista del Derecho Administrativo se discute si realmente  el notario es un funcionario público. Más bien se lo considera como un profesional del  Derecho que ejerce una función pública?. Creo que si bien debería ser un profesional del derecho, un jurista de altísima preparación académica y a cuarto nivel, con una sólida formación moral que cumpla con solvencia los requisitos de probidad; a riesgo de que se frustre la función notarial, nuestra Ley Notarial no exige que el notario sea necesariamente profesional del derecho, seguramente porque en ciudades pequeñas no existen profesionales del derecho interesados en el cargo por la poca actividad y en consecuencia muy poco ingreso económico.

Notario Funcionario

Funcionario es definido así: ?Aunque palabra muy difícil de concretar, por las diversas opiniones acerca de su amplitud, cabe establecer que funcionario es toda persona que desempeña una función o servicio por lo general estables y públicas?, aunque el Diccionario de la Real Academia de la Lengua define dándole una similitud a funcionario público, es un término que se lo utiliza ampliamente incluso para mencionar a directivos de empresas privadas.

El Dr. José María Mustápich cita a FEILIX SARRIÁ, ?funcionario público es todo el que en virtud de designación especial y legal y de una manera continua, bajo formas y condiciones determinadas en una esfera de competencia dada, declarada, o ejecuta la voluntad del Estado para realizar un fin público?.

Al referirse a este tema, Bernardo Pérez Fernández del Castillo dice: ?Entre los notarialistas ha sido ampliamente debatido si el notario es o no funcionario público. Las teorías sobre la naturaleza jurídica de la actuación notarial, unos afirman que es funcionario público, otros lo consideran una profesión liberal y las eclécticas o mixtas sostienen que es una función pública desarrollada por un profesionista liberal?.

 

Sistemas Notariales

La Doctrina determina una serie de organizaciones notariales que ofrece el derecho comparado pero, el más general y universal es el que encasilla al notariado en dos sistemas:

1.    El primero de TIPO LATINO, que es el que se lo ejerce por delegación del Estado, obligatorio, relegado; el instrumento tiene valor de prueba preconstituida. Salvo tacha de falsedad, el notario tiene una participación activa en actos anteriores, coetáneos y posteriores a la celebración de la actuación notarial; y,

2.    El segundo es el de TIPO SAJON; en que el Notario es le profesional privado, el instrumento es un principio de prueba que ha  de ser convalidado vía juicio, para gozar de autenticidad; por lo que se constituye el notario, apenas en un testigo calificado; no lleva el protocolo, solo autentica las firmas.

 

Dr. Luis Vargas Hinostroza

 

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