APERTURA DE CAPITAL DE LA COMPAÑÍA ANÓNIMA

Autor:
Dr. Roberto Salgado Valdez

Apertura
accionaria de la Compañía Anónima.-
(Democratización del capital).-
Si actualmente solo
se requieren dos accionistas para
constituir una Compañía Anónima, ese no es realmente su objetivo como sociedad
de capital. De acuerdo a las funciones
básicas ?el arquetipo de compañía anónima
es una empresa de cierta magnitud económica, altamente capitalizada y
perteneciente a un número elevado de
propietarios? (Doctor Marco Antonio Guzmán, ?Las Sociedades de Capital en el
Area Andina?
, 1976, Superintendencia de Compañías e ILDIS, página 33.

El mismo doctor Guzmán nos grafica la
situación ecuatoriana cando nos dice que ?Los
grandes accionistas o familias que dominan las sociedades anónimas muchas veces
son reacios a vender al público acciones ya existentes o de nueva emisión,
puesto que no desean arriesgarse a la pérdida del control de la empresa, en
perfecta aplicación de una concentración no solo de capital si no de poder ?que
puede resultar mucho más acentuada?
.

Continúa el doctor Guzmán:

?Dentro de un esquema de acción política limitada a
modificaciones en la estructura empresarial tendientes a facilitar la
capitalización, una mayor dispersión del capital, así como la dirección
profesional en las Compañías Anónimas, la tarea central es la apertura de ella
con la participación del público ahorrista.
Hay que formar Compañías verdaderamente Anónimas en el sentido de las
funciones esenciales de este tipo de empresa?
(Obra
citada página 124)

Pero el doctor Guzmán también nos dice algo
sumamente interesante:

?Se ha visto que la gran mayoría de las Compañías
Anónimas existentes en el país no son solamente empresas cerradas, en posesión de grupos familiares, si no que
constituyen también empresas pequeñas con una tamaño que en realidad no
justifica la forma jurídica de Compañía Anónima ni permite el cumplimiento de
sus funciones específicas. Lo más
conveniente sería que ellas adopten otra forma jurídica, por ejemplo, la de la
Compañía Limitada o que se haga un distinción en el tratamiento jurídico entre
Sociedad Anónimas grandes y pequeñas, como ocurre en algunos países europeos?
.

Efectivamente opinamos de igual manera. Consideramos acertado ese criterio y digno de
relievarse: a) Una verdadera Compañía
Anónima con apertura de su capital social, con inscripción de sus acciones y
obligaciones en bolsa de valores; y, b)
Una ?petit? Compañía Anónima, sin apertura de su capital social y sin
inscripción de sus acciones y obligaciones en bolsas de valores. Por supuesto deberá legislarse para cada uno
de estas subespecies de Compañías Anónimas, especialmente en cuanto se refiere
a la apertura de su capital social, al establecimiento de una gerencia
especializada y de un directorio técnico para las unas, y normas más simples
para las otras, identificando la línea estructural que define la calificación
de unas y otras tomando en consideración o los capital sociales o los
patrimonios o activos empresariales.

Por ejemplo, si bien ese no ha sido el
fundamento especial para efecto, de cierta manera, para las segundas, para las
?petit? Anónimas, en Colombia se ha dictado una Ley de las Sociedades por
Acciones Simplificadas (SAS) que en el fondo -a pesar de que no las califica como
tales- son eso.

Pero, por supuesto, tratándose de la auténtica
Compañía Anónima, la democratización de su capital requiere, sin duda, del
establecimiento de incentivos para que así ocurra porque, quien sabe, que aún con incentivos,
sea difícil tal apertura, no digamos sin ellos y, adicionalmente, la Compañía
Anónima no solo puede ser una especie de Compañía en sentido de lucro, sino que
debe tener un sentido social, esto es crear plazas y puestos de trabajo para tantos
y tantos ecuatorianos que hoy carecen de ellos para su ínfimo sustento. Es importante también despolarizar la
actividad económica, lo cual no significa que los incentivos, que esencialmente
se reflejarán en rebajas de impuestos, y en especial del impuesto a la renta,
deben tener relación más con la empresa que con su localización. Podría pensarse también en depreciaciones
especiales, a mayor tiempo. Eso desde
el punto de vista de la empresa. Desde
el punto de vista de los posibles accionistas, deben crearse mecanismos para
canalizar sus ahorros y financiar las posibles adquisiciones de acciones en
Compañías que efectivamente estén democratizando sus capitales.

Tomando en consideración todos estos
aspectos cabe señalar que ya en el Ecuador se vislumbró la posibilidad de
incentivar la apertura de los capitales sociales de las Compañías Anónimas
aunque la iniciativa no tuvo ningún éxito cuando, en marzo de 1987, se presentó
al Congreso Nacional una propuesta gubernamental, a fin de que aprobara la Ley de Fomento de Puestos de Trabajo y
Democratización del Capital,
que causó enorme expectativa no solo en
sectores empresariales y laborales sino en la ciudadanía en general.

Una vez que los medios de comunicación
escrita dieron a conocer el texto del Proyecto, esas expectativas se tornaron,
una vez más, en desaliento. Con ello no
queremos, de ninguna manera, señalar que la idea, en cuanto a la parte que se
refiere a la democratización del capital, no sea positiva. Al contrario, lo es, pero para plasmarla en
un Proyecto serio debió rodeársela de características básicas importantes. Lamentablemente, como se observó, el Proyecto
fue realizado muy a la ligera o simplemente se descuidaron aspectos
fundamentales en su elaboración.

En su primera fase, como si ello se hiciera
por simple Decreto, el Proyecto pretendió crear más puestos de trabajo en las Sociedades
ya existentes sujetas al control de las Superintendencias de Bancos y de
Compañías, otorgándoles beneficios tributarios sobre las utilidades que
generaren, en consideración al incremento proporcional de trabajadores estables
durante un ejercicio económico, en un caso, y en consideración al mismo
incremento durante un ejercicio económico sumando con el subsiguiente, en otros
casos. Lo que resultó inexplicable es
que no se llegaron a comprender las razones por las cuales el Proyecto no
consideró, por un lado, dar igual tratamiento a las Sociedades que se
constituyan en el futuro, las cuales, con seguridad, a más de crear nuevas fuentes
de trabajo generarían nuevos puestos de trabajo y, por otro, el brindar igual
tratamiento a todos los empleadores que, sin formar parte de Sociedades,
también constituyen un factor importante en el desarrollo del empleo en el
país. Esta marginación, absolutamente
injusta e injustificada, contradijo totalmente los enunciados constantes en la Exposición
de Motivos del Proyecto. Cabe señalar,
además, que no es concebible ni aceptable el hecho de que las empresas, a fin
de beneficiarse tributariamente, lleguen a la ficción de contratar nuevo
personal aún cuando éste no sea necesario.
Lo que debe tenderse es a crear nuevas y reales fuentes de trabajo.

En su segunda fase el Proyecto pretendió
consagrar el inicio de una democratización del capital de las Compañías Anónimas
y para tal efecto consideró necesario crear o incorporar al Derecho Societario ecuatoriano
las figuras de las ?Sociedades Anónimas
Abiertas de Menor Distribución
? y de las ?Sociedades Anónimas Abiertas de Mayor Distribución?, entendiéndose
por las primeras aquellas que tuvieran un capital pagado no menor de cien
millones de sucres, en las cuales ningún accionista podía ser propietario de
más del cincuenta por ciento del capital social con derecho a voto y en las
que, al menos, el veinte por ciento de las acciones liberadas (íntegramente
pagadas) debía ser de propiedad de más de cien accionistas, con la limitación
de que ninguno de esos accionistas, individualmente, pudiera ser propietario de
más del tres por ciento del capital social con derecho a voto, y entendiéndose
por las segundas a aquellas en que, con igual capital pagado mínimo, ningún
accionista podía ser propietario de más del cincuenta por ciento del capital
social con derecho a voto y en las que, al menos, el treinta por ciento de las
acciones liberadas debía ser de propiedad de más de doscientos accionistas, con
la limitación de que ninguno de esos accionistas, individualmente, podía ser
propietario de más de tres por ciento del capital social con derecho a voto.

Tanto las Sociedades Anónimas que fueran
calificadas como ?Abiertas?, como sus accionistas, gozarían de beneficios
tributarios sobre las utilidades que generaren.
El hecho de que no se haya fijado un valor nominal significativo para
cada una de las acciones en que se divide el capital de la Compañía Abierta ni
un valor mínimo que deba tener cada accionista minoritario, significaba que
para obtener los beneficios tributarios, utilizando el mecanismo de las
Sociedades Anónimas Abiertas, bastaría que los grupos dominantes de dichas Compañías,
simplemente, obsequiaran graciosamente cien acciones o doscientas acciones de
s/. 1,00 cada una, es decir cien o doscientos sucres, para lograrlo, en base a
una solución de masificación empresarial, conforme lo observamos a continuación
en dos cuadros ejemplificativos que señalan una posible distribución del
capital accionario:

SOCIEDAD
ANONIMA
SOCIEDAD ANONIMA

Menor Distribución Mayor Distribución

__________________________________________________________________________

1 accionista :
s/. 50?000.000,00
1 accionista : s/.
50?000.000,00

1 accionista :
s/. 30?000.000,00
1 accionista : s/.
20?000.000,00

6
accionistas : s/. 18?000.000,00
9 accionistas: s/. 27?000.000,00

1 accionista :
s/. 1?999.900,00
1 accionista : s/.
2?000.000,00

100
accionistas: s/. 100,00 200
accionistas: s/. 200,00

s/.100?000.000,00
s/.100?000.000,00

_________________________________________________________________________

Los ejemplos son muy decidores y demuestran
con claridad que el grupo de accionistas dominante, si así cabe denominarlo,
sería el que se beneficie con los siguientes incentivos tributarios: La Compañía
pagaría -para ese entonces- un quince por ciento de impuesto a la renta
definitivo sobre las utilidades sociales no distribuidas, y en caso de
distribuirlas retendría un quince por ciento único, por concepto de impuesto a
la renta individual, a los accionistas nacionales y un veinticinco por ciento
único, por igual concepto, a los accionistas extranjeros residentes en el
exterior, en el primer caso, y en el segundo la Compañía pagaría un diez por
ciento de impuesto a la renta definitivo sobre las utilidades sociales no
distribuidas y, en caso de distribuirlas retendría un diez por ciento único,
por impuesto a la renta individual, a los accionistas nacionales y un
veinticinco por ciento único, por igual concepto, a los accionistas extranjeros
residentes en el exterior. El sacrificio
fiscal, de aproximadamente s/. 150?000.000,00 según se afirmó, sería realmente
enorme y no compatible, bajo ningún aspecto y sentido con la etapa crítica y de
emergencia por la que atravesaba el país, a más de que tendía a beneficiar
unilateralmente solamente a los grupos tradicionales de accionistas
económicamente poderosos, trasladando al sector privado la facultad del Estado
de redistribución de la riqueza, lo que daría como resultado una mayor concentración de capitales y de poder
en las Compañías Anónimas.

Pero, aparte de lo dicho, las ideas
sustanciales que contenía el Proyecto debían ser mejoradas aplicándolas, con
mayor detenimiento y análisis, a la
obtención de una auténtica y verdadera democratización de capitales en las que
fundamentalmente se mire a la Compañía no desde el punto de vista de sus
accionistas mayoritarios, sino desde el punto de vista social en cuanto se
refiere a la incorporación a ellas de los pequeños ahorristas y al fomento de
plazas y puesto de trabajo, en beneficio de los que menos tienen y, por supuesto,
con incentivos para los dueños del capital, moderados de acuerdo a las
circunstancias por las que atraviese la economía del país. Si eso se obtenía
equilibradamente el Ecuador habría dado un gran paso hacia el mantenimiento de
la gran empresa en general y de la incorporación de los grupos marginados al
aparato económico.

Partiendo de estas ideas en el Proyecto de
reformas a la Ley de Compañías preparado por la Superintendencia de Compañías
en 1992, se propuso el artículo XLV, en los siguientes términos:

?Sociedad
Anónima de capital abierto
es
aquella en la cual por lo menos doscientas personas que sean individualmente
titulares de acciones ordinarias por un valor no superior al cuatro por ciento
del capital social ni inferior a dos millones de sucres, tengan en conjunto, al
menos el cuarenta y cinco por ciento de dicho capital, que será de por lo menos
quinientos millones de sucres.

El Superintendente de Compañías podrá modificar las
cantidades y porcentajes señalados en el inciso anterior, y concederá hasta un
año de plazo para que las Compañías ya constituidas den cumplimiento a los
nuevos requisitos
?.
(Las negrillas son nuestras).

Obviamente a estas Compañías se las dotaría
de incentivos tributarios. El Proyecto
no prosperó.

Pensando seguramente en esta posibilidad,
pero exclusivamente con respecto a la situación de los trabajadores, muchos
años después -23 años exactamente- el Código Orgánico de la Producción,
Comercio e Inversiones, de 2 de diciembre del 2010 (Promulgado en el Suplemento
del R.O. 351 de 29 de diciembre del 2010) señaló en su considerando décimo
séptimo que la Secretaria Nacional de Planificación ?ha elaborado y puesto en marcha el Plan Nacional para el Buen Vivir,
que considera que frente a los indicadores de migración, desempleo y pobreza es
necesario una solución económica que conduzca a una reactivación de la
producción, generación de empleo, convirtiéndonos en una sociedad de
propietarios y productores que supere el sistema actual de exclusión social;
frente a ello se plantea la democratización de los medios de producción como
una condición necesaria para auspiciar la igualdad y la cohesión desde la
perspectiva de desarrollo territorial integral que fomente un sistema económico
social y solidario?
. Uno de los
objetivos de esta democratización es el ?fomentar
y facilitar la ciudadanización de empresas a través del diseño e implementación
de lineamientos que permitan el acceso de ciudadanos a las acciones de empresas
en manos del Estado?
, según el literal b) del artículo 59.

Entonces, con ese objetivo, previsto en
cuanto se refiere a las Empresas ?en
manos del Estado
?, el artículo 60 expresa que el organismo rector en
materia de política de desarrollo productivo, impulsará y vigilará, en
coordinación con el Servicio de Rentas Internas, el Ministerio rector de la
política laboral, la Superintendencia de Compañías, la Superintendencia de
Bancos, entre otras entidades gubernamentales, la implementación de algunos mecanismos:

a) Diversificación de la participación accionaria de empresas en las que
el Estado sea propietario exclusivo o de una parte del capital social, a favor
de los trabajadores de dichas empresas.
La adquisición de los paquetes accionarios se podrá realizar a través de
los mecanismos del sistema nacional de mercado de valores u otros mecanismos
reconocidos por la Ley.

b) El Estado podrá invertir temporalmente en el capital de las empresas de
transformación productiva, privadas o mixtas, para posteriormente, financiar a
los trabajadores en la compra de sus paquetes accionarios con créditos y
programas de financiamiento preferencial.
(Lo que implica que el Estado adquirirá temporalmente acciones de los
accionistas privados de esas Compañías, para luego vendérselas a sus
trabajadores) y se trate o no de empresas que se encuentran o no ?en manos del
Estado?.

c) El Estado impulsará la apertura del capital de las empresas
privadas, a favor de trabajadores de dichas empresas, a través de la aprobación
de los incentivos fiscales y financieros que se creen en el Código. (Lo que implica que tal apertura de capitales
se impulsará en cualquier empresa esté o no en manos del Estado).

Es en el Reglamento de este Código que se
establecerá los parámetros que deberán cumplir las empresas y los trabajadores
que participen en los proceso de apertura de capital y, de manera especial, los
mecanismos que limiten la
vinculación entre los participantes y cualquier acto de simulación de la
masificación del capital empresarial.

En definitiva, esta democratización del
capital es exclusiva en favor de los trabajadores, la misma que podrá
realizarse a través del mercado de valores u otros mecanismos reconocidos por
la Ley, para lo que el Estado podrá invertir temporalmente en empresas de
transformación productiva (pero solo en esas), y, en general, todas las
empresas privadas podrán acceder a tal apertura obteniendo incentivos fiscales
y financieros que se crean en el Código, apertura que debe realizarse en base a
los parámetros que deberán cumplir las empresas y los trabajadores.

383. Incentivos fiscales para Sociedades que
democraticen sus capitales.-
Los incentivos
fiscales se encuentran establecidos en la Disposición Reformatoria Segunda del
Código, por el que reforma a la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno, y
concretamente en el punto 2.9 que agregó un artículo al artículo 39 de dicha
Ley en los siguientes términos:

?La Sociedad cuyo capital accionario, en un
monto no menor al 5% se transfiera a título oneroso a favor de al menos el 20%
de sus trabajadores, podrá diferir el pago de su impuesto a la renta y su
anticipo hasta por cinco ejercicios fiscales, con el correspondiente pago de
intereses calculados en base a la tasa activa corporativa en los términos que
se establecen en los reglamentos de la Ley.
Este beneficio será aplicable siempre que tales acciones se mantengan en
propiedad de los trabajadores. En caso
de que dichos trabajadores transfieran sus acciones a terceros o a otros
socios, de tal manera que no se cumpla cualquiera de los límites mínimos
previstos en esa norma, el diferimiento terminará de manera inmediata y la
Sociedad deberá liquidar el impuesto a la renta restante en el mes siguiente al
que se verificó el incumplimiento de alguno de los límites. Este beneficio operará por el tiempo
establecido mientras se mantenga o incremente la proporción del capital social
de la empresa a favor de los trabajadores conforme se señala en ese artículo
agregado al 39 de la Ley de Régimen Tributario Interno. El Reglamento (a la Ley Tributaria) debe
establecer los parámetros y requisitos que se deben cumplir para reconocer
estos beneficios
?.

La norma tiene su excepción: Se entenderá
que no aplica el beneficio respecto de los trabajadores a cuyo favor se realice
el proceso de apertura de capital si, fuera de la relación laboral, tienen
algún tipo de vinculación conyugal, de parentesco hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, o como parte relacionada con los
propietarios o representantes de la empresa en los términos previstos en la
legislación tributaria.

Préstamos
a trabajadores para adquisición de acciones.-
Cabe señalar, finalmente, que cabe que la
Sociedad empleadora realice préstamos a sus trabajadores para que adquieran
acciones o participaciones en dicha Sociedad.
Los intereses que se cobren a los trabajadores por esos préstamos están
exentos de impuesto a la renta, para la Sociedad, mientras el empleado conserve
la propiedad de tales acciones, señala el numeral décimo séptimo del artículo 9
de la Ley de Régimen Tributario Interno, agregado por el numeral tercero de la
Disposición Reformatoria Segunda del Código Orgánico de la Producción, Comercio
e Inversiones.

Artículo publicado en el ?Tratado de Derecho Empresarial y
Societario? Tomo II