Antijuricidad
del Tipo Penal. Clasificación

Autor: Abg. José Sebastián Cornejo Aguiar.

?La conciencia de la antijuridicidad y el dolo
mismo, no podían pertenecer a la valoración porque la culpabilidad no es la
voluntad de contrariar al deber sino la contrariedad al deber de la
voluntad»

GOLDSCHMIDT

El estudio de la antijuridicidad es una parte esencial para que
pueda configurarse la infracción penal
que conforme el artículo 18 del Código Orgánico Integral Penal publicado en el
Registro Oficial Suplemento 180 del 10 de febrero de 2014 menciona que es ?la
conducta típica, antijurídica y culpable (?)?, (Código Orgánico Integral
Penal, 2014 ),en donde podemos sacar
como conclusión que si no hay antijuridicidad no hay infracción penal ya que la
antijuridicidad según el artículo 29 ibídem como ?(?)deberá amenazar o lesionar, sin causa, un bien jurídico protegido
(?)? (Código Orgánico Integral
Penal, 2014 )para poder constituirse como una conducta penalmente relevante.

Esto quiere decir que el
poder punitivo se estratifica en filtros selectivos. En donde existe una
relación entre ciertos elementos que, de alguna manera, traducen la
contradicción entre el poder punitivo que presiona por superarlos y los filtros
que resisten y que para Zaffaroni esto es entendido como un ?juego de pulsiones y contrapulsiones
que ofrece mayor intensidad en la
tipicidad, pero en modo alguno se agota en ella?. (Zaffaroni, 1987), es decir si bien es cierto la tipicidad es aquella que describe
los elementos de las conductas penalmente relevantes de manera expresa, pero
así mismo está también determina la anti normatividad de la acción, o sea la
contradicción de la conducta del agente con lo prohibido o prescripto por la
norma deducida del tipo, interpretada por la jurisdicción en forma conglobada
con el resto de las normas deducidas de toda la legislación vigente.

Es decir así como expresa
las conductas que constituyen un tipo penal que debe ser sancionado, también a
su vez exponen ciertas excepciones para excluir la culpabilidad de tal
infracción penal ya que como todos sabemos para que exista culpabilidad se le deben atribuir ciertos aspectos como se
menciona en el artículo 34 del Código Orgánico Integral Penal ?Para que una persona sea considerada
responsable penalmente deberá ser imputable y actuar con conocimiento de la
antijuridicidad de su conducta.? (Código Orgánico Integral
Penal, 2014 )

No obstante, los preceptos
permisivos son fruto de la inevitable necesidad de reconocer que la injerencia
del poder punitivo es irracional cuando el agente realiza la acción
antinormativa como parte de su ejercicio de libertad, llegando a denominarse
estos preceptos permisivos como causas de justificación.

En donde la dogmática
penal acepta que los tipos permisivos
suponen la existencia previa de un tipo de salvedad que pese a la prohibición
de la norma se ejecute ya sea por ejemplo que no puede deducirse una imputación
penal sin basarse en una consideración previa de que la persona que cometió el
ilícito tenia una falta de sentido que no le permitía asimilar que lo que
estaba haciendo era prohibido, es decir el cometimiento de una acción prohibida por la norma.

DESARROLLO:

Muñoz Conde sostiene que
la antijuridicidad es ?un predicado de la
acción, con el que se la califica para denotar que la acción es contraria al
ordenamiento jurídico.? (Conde, 1985).

Para Donna la
antijuridicidad significa ?que el autor
de un hecho típico ha infringido una norma que está exigiendo su validez.? (Donna, 1989).

Para Zaffaroni la
antijuridicidad es ?el reverso o el recorte de los permisos en general, derivados del
principio de reserva mismo, en donde frente a un indicio de prohibición la
antijuridicidad no interroga sobre la ausencia de un permiso sino que, por el
contrario, el juicio de antijuridicidad pregunta si el permiso constitucional
se mantiene a través de un permiso legal, que de afirmarse, deja a la acción
inmune a cualquier interferencia de la norma de coerción (por prohibición o
mandato) e impide que se habilite ejercicio de poder punitivo sobre el
agente.(?)? (Zaffaroni, 1987)

Para Donna la
antijuridicidad significa ?(?) afirmar
que el autor de un hecho típico ha infringido una norma que está exigiendo
validez. (?)? (Donna, Derecho Penal
Parte Especial IV, 2004)

De este modo, podríamos
concluir que la antijuridicidad de un hecho típico imprudente puede resultar
excluida por las causas de justificación al igual que con un hecho doloso.

No obstante la diferencia
en la estructura de los tipos por dolo y por imprudencia trae aparejadas
especialidades en lo que hace a las causas de justificación, generando una
relación tensional entre tipicidad y antijuridicidad, planteándose como dilema
entre un ámbito de licitud, que pugna por consolidar y evitar el progreso de la
criminalización.

En donde se debe partir
analizando el permiso constitucional, de
la norma que autoriza dicha excepción para el no cumplimiento de una infracción
penal, por tratarse de permisos que no pueden ser derogados por prohibición o
mandato. También el permiso constitucional relativo puede mantenerse vigente e
impedir el progreso de la acción punitiva del estado, cuando se haya violado el
nullum crimen sine lege.

Pero también este permiso constitucional, debe
prevalecer cuando operan las circunstancias determinadas por el permiso
legal o conocidas como causas de
justificación.

En donde podríamos definir
a la antijuridicidad como aquella circunstancia en que la conducta es contraria
a la norma, es decir hace lo que está prohibido o no se hace lo que se espera
que se haga, ya sea por desaprobación de la conducta, ir en contra del ordenamiento
jurídico, o por poner en peligro o lesionar un bien jurídico protegido.

Tipos de Antijuridicidad:

1.- Antijuridicidad y unidad del Orden Jurídico:

Presupone
considerar al orden jurídico como un todo unitario, para cuya totalidad la
conducta es lícita o ilícita, lo que es generalmente admitido en la doctrina. (Santos, 2000) Es decir se pretende considerar una conducta como licita en un
ámbito del derecho y considerarla ilícita en otro, generando una contradicción
cuando se trate de valorar comportamientos diferentes, como puede ser la
ilicitud administrativa de la presencia del agente en el lugar del hecho
justificado. Que generaría un entendimiento errado de la unidad de la
antijuridicidad llevando a negar la posibilidad de cualquier consecuencia
sancionatoria o responsable para toda conducta típica y justificada, ya que
cuando una clase de acción penalmente típica resulta conforme al ejercicio de
cualquier derecho, la licitud es general, aunque para la especificidad de una
rama del ordenamiento jurídico esa conducta pueda generar responsabilidades,
porque estas no se derivaran de su ilicitud sino del enriquecimiento sin causa
por ejemplo.

2.- Antijuridicidad material:

Para Zaffaroni
entendida a veces ?como antisocialidad de
la conducta, fue un concepto surgido al calor de la lucha entre el positivismo jurídico y el
positivismo sociológico. Frente al positivismo jurídico? (Zaffaroni, Tratado de
Derecho Penal Parte General II, 2000).

Para Von Liszt,
el concepto de antijuridicidad material ?afirmaba
que una acción es formalmente antijurídica como contravención a una norma
estatal, a un mandate o a una prohibición de orden jurídico, en tanto que
materialmente antijurídica consideraba a la acción como conducta socialmente
dañosa (antisocial o también asocial)? (Von, 1921)

La antijuridicidad material tiene su equivalente
en el positivismo italiano con la idea de «daño público» manejada por
Ferri. Es así que el concepto de antijuridicidad material iba en sentido de que
implicaba una efectiva afectación del bien jurídico, para cuya determinación a
veces no tiene el legislador otro camino que remitirse a pautas sociales de
conducta.

Simplificando
podríamos decir que la antijuridicidad material es la conducta que tiene que
causar un daño, mismo que se verifica en el daño causado al bien jurídico
protegido, ya sea producto de una lesión o la puesta en peligro.

Ø Lesión: como aquella que se trata tanto del daño al objeto material
como al bien Jurídico Ideal (Objeto Ideal).

Ejemplo: Objeto Material (Propiedad, Vida)

Objeto Ideal (El honor, Administración de Justicia).

Ø Puesta en Peligro: Probabilidad de que un determinado bien
jurídico protegido, puede ser lesionado aunque resulte que después esa lesión
no se produzca.

Ejemplo: Falsificación.

De todo esto podemos deducir que la
antijuridicidad material se entiende como algo obvio y usualmente expresado en
otros términos, es la exigencia de lesividad. En este sentido, es válido
afirmar que la tipicidad de la conducta es un indicio de lesividad, que se
termina de acreditar solo en caso de que el permiso constitucional no
prevalezca, esto es, cuando se pueda afirmar que ha sido derogado por la
prohibición, lo que ocurre cuando la conducta no se ejecuta en el contexto
previsto por un permiso legal.

En donde se
prefiere hacer mención a la materialidad, en el sentido de que implica una
efectiva afectación del bien jurídico, para cuya determinación a veces no tiene
el legislador otro camino que remitirse a pautas sociales de conducta.

3.- Antijuridicidad Formal: Es ir en
Contra de la norma, es decir hacer lo prohibido, la materia de prohibición a la
que el legislador se une con su voluntad de prohibir puede obligarle a que se
remita a pautas sociales de conducta que en la generalidad de los casos se
reflejarán en el orden jurídico, puede igualmente obligarle la naturaleza de la
materia de permisión, quedando en claro que esto no implica que la
antijuridicidad dependa de la «dañosidad social» ni de la lesión a
las «normas de cultura», ni de ningún otro vago concepto de las
ciencias explicativas o de una metafísica concepción de la justicia: estamos
«más allá del derecho natural y del positivismo jurídico» (Creus, 1996)y
también, por supuesto, más allá del positivismo filosófico.

Es decir en si
la antijuridicidad formal es transgredir la norma, por ejemplo: Robar, Matar.

4.- Antijuridicidad Objetiva e Injusto Personal:

Cabe indicar que
la antijuridicidad objetiva se refiere a un injusto objetivo en el sentido de
que prescinde de las circunstancias personales del autor.

Uno de los
sentidos de la expresión «antijuridicidad objetiva», que debe
descartarse de plano, es el que se funda en la distinción entre antijuridicidad
objetiva (o mejor injusto) y culpabilidad subjetiva.

Aquí corresponde
distinguir entre antijuridicidad «objetiva»
e «injusto objetivo». En cuanto al segundo, o sea al objeto del
desvalor, no tenemos duda que es de naturaleza mixta (objetivo-subjetivo), toda
vez que es una conducta humana. En cuanto a la antijuridicidad (desvaloración
que convierte a la conducta típica en injusto), es menester precisar que se
entiende por antijuridicidad objetiva.? (Zaffaroni,
Tratado de Derecho Penal Parte General, 1987)

Por nuestra
parte entendemos que la antijuridicidad es «objetiva» en dos
sentidos:

Ø En rigor, la
antijuridicidad de una conducta concreta se determina conforme a un juicio
fáctico y no valorativo, en donde el juicio subjetivo valorativo viene hecho
por la ley y el juez se limita a concretarlo con la comprobación de la ausencia
de justificación

Ø La antijuridicidad es objetiva porque no toma en cuenta la
posibilidad exigible al sujeto de realizar otra conducta motivándose en la
norma, es decir, lo que pertenece a la culpabilidad. (Donna, Derecho Penal Parte
Especial I, 1989)