Anteproyecto y proyecto del COIP

Viernes, 26 de julio de 2013

ANTEPROYECTO Y PROYECTO DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL

Consideraciones

 

Autor: Dr. Gonzalo Silva Hernández


De la  lectura al Ante Proyecto y  Proyecto aprobado por la Comisión de Justicia y que en primera conocerá la Legislatura amerita las siguientes consideraciones:

      I.        FUENTES DEL DERECHO PENAL.-

 

1. Reconoce que el Derecho Penal actual   acude como fuente al Derecho Penal Colonial que a su vez procede del Derecho Penal Romano, Germánico y del Canónico.

 

 2. Que para el Derecho Penal Ecuatoriano constituye fuente inmediata el Código Penal Belga de 1870 y el Derecho Penal Francés de 1810, basados en la doctrina Beccaria (clásico) que habló sobre los delitos y las penas y de Montesquieu sobre la independencia del Poder Judicial.

 

3. El DPE se basa  en los principios de la Escuela Clásica : Bethman, Tomás Moro, Beccaria, Carrara, Rossi y Carmigniani, responsabilidad y culpabilidad de todos los infractores; Lassacagne ``El delito es un fenómeno social , ? Es el caldo de cultivo de la delincuencia , el microbio es el delincuente ?  ``  al que se sumaron Frank Von Liszt y el Francès Tardè ,  . La Escuela Positivista:   Lombroso, Garófalo y Ferri , reconocimiento de los infractores enfermos. Según el delito, la pena y todos en una Tercera Escuela :  Alimena  y   Carnevale que engloban a los mencionados (Ferri).

 

4.-Se evidencia que el preparado Penal tiene como antecedente varias teorías sobre el delito, la tipicidad,  lo antijurídico, la imputabilidad, la culpabilidad, la acción y omisión , del tipo o infracción definida entre otros , que constituyen base importante para fundamentar la doctrina , sin embargo,  esta puede ser distorsionada  según la ideología o criterio del autor desde su punto de vista,  ilusión de creer  o afirmar con propiedad , si el autor es conservador, o quizá reaccionario, de quien es revolucionario o simplemente de quien es un  innovador,  lo cierto que el presente del derecho penal,  tiene como  antecedente la escuela clásica y positivista que del Argentino Frías sobre la imputabilidad ,  traída a manera de ejemplo  por Jiménez de Asùa,  fallecido en 1970 , ilustrado por la sabiduría de su maestro o mentalizador  el alemán  Frank Von Liszt  , que a mi criterio se impone lo que los italianos dicen ? la volta al passato, vuelta a lo anterior,  o vuelta al pasado , en tal virtud,   acudir a la escuela  clásica de Carrara ( 200 años)  y positivista de Ferri, `para entender  la terza escuola.

los enfoques jurídicos de las teorías innovadoras -   el derecho penal,  de siempre será empírico  sujeto a cambio-  , que se enfocan  al  tipo o delitos que  aparezcan ,  siempre serán interesantes para la motivación en la actualización  , no de las escuelas,  de ,las teorías penales  y para ello recordar  que,  el delincuente crea la figura o tipo de delito , es  más sabio e inteligente que el legislador, mientras éste ya crea la figura , el legislador el tipo de infracción , criminalización y penalidad; en tal virtud la Ciencia del Derecho Penal , es el conjunto sistemático de principios relativos al delito , la Pena y las Medidas de Seguridad. 

 

En síntesis, nuestra Legislación Penal como en general de los países Latinoamericanos no es original, se ha venido estructurando conforme a los modelos vigentes de Europa y a la época cronológica que nos encontramos ; obliga entonces se prepare un Código Penal sancionador  sí ,  que conlleve penas ejemplarizadoras   , que provoquen  temibilidad en los infractores ; un Código de Procedimiento Penal que proscriba los rezagos del formalismo exagerado y lentitud exagerante y,  que Dios nos Guarde sirva de vanguardia de un Código Penal sancionador obsoleto por cuanto no se van aplicar las disposiciones ; y un Código de Ejecución de Penas , Penitenciario o Carcelario , acorde a la modernidad .

 

 

 

 

 

 

 

    II.        BASES PARA UNA REFORMA PENAL.-

 

1.    Profundo conocimiento de nuestra realidad social. Estudio de nuestra Legislación comparada. Análisis de las nuevas Corrientes Universales del Derecho. Teorías sobre el delito y la Antijurícidad de Asúa; imputabilidad del Argentino Frías; de la culpabilidad de Bouman Welzel.  Las escuelas mencionadas en el numeral 3 del título anterior no han variado, constituyen la base y el por qué para integrar un catalogo punitivo; en consecuencia,  sin las bases y sin los delitos a través de las teorías no podemos hablar del Derecho Penal y más cuando, el único titular del derecho sancionador es el Estado ,( poder Ejecutivo, leyes, colegislador, presupuesto, ejecutor de las sentencias ;  legislativo, leyes;  y Judicial , tramite y jueces )  fuera del Estado no hay un verdadero Derecho Penal .

 

2.    La Ley Penal debe desarrollarse prudentemente (la Justicia debe correr pero no precipitarse) sujeta al sentido de las medidas, acontecimientos y la tradición. Como todo estudio de la ciencia conforme la época cronológica que nos encontramos y la circunscripción territorial  en que se va a implementar   el estudio.

 

3.    Es necesario redactar un ordenamiento jurídico Penal que actualice tanto a la añeja sustantiva (1938) Procesal y Penitenciaria Arcaica, que cambie las viejas estructuras Judiciales y Carcelarias, es una aspiración del Estado y del pueblo ecuatoriano,   a través de sus funciones e integrantes, solo el cambio es absoluto y el Derecho Penal no debe ni puede sustraerse a esta obligación.

 

4.    Las reformas en el Proyecto deben ser en lo posible, lo más completas, que llene los vacios de nuestro anticuado Derecho Penal Sustantivo que deviene desde 1938 la Gran Reforma al que Luis Jiménez de Asúa tratadista español, Honoris Causa de varias universidades Latinoamericanas incluso de la nuestra, en una conferencia dictada en la Universidad Central del Ecuador en el año de 1944 dijo , repito  ?Este Código no obstante ser el más innovador en América Latina, es el más anacrónico ?; y, Procesal obsoleto si consideramos la fecha de nacimiento, año 2000, cuerpos legales que les convirtieron y mantuvieron y mantienen en auténticas expresiones de nuestra democracia nacional.

 

5.    Debe descriminalizarse (derogar) determinados tipos de delitos de acción privada (injuria, usurpación, daños materiales) , sean resueltos como contravenciones, mediante la sustentación inmediata, sin apelación, y no sometida al ultraje de tiempo para que ésta prescriba Art. 73 (no se habla de prescripción de la acción, tampoco se habla de encubridores significa que la imprescriptibilidad de la acción en los delitos de acción privada puede someterse al desistimiento, abandono 671-672 CPP, reforma ,.No apelación) o por extinción de la pena art. 72 CP.

 

6.    Entre la criminalización y la descriminalización debe existir un plazo para que los afectados no queden sin solución de su problema,  para este efecto acudir a las disposiciones generales y transitorias y no como ocurrió en el tiempo de Pesántez que abruptamente se derogaron como tipos de acción pública (estafa, violación de domicilio, cheques sin fondos, etc.) a de instancia privada ;  Y luego del fracaso advertido, como la mayor desvergüenza , el Congreso  , sin reconocer el error,  reintegraron a la correcta acción pública. Así  como cualquier  fandanguera se trata al Derecho Penal Ecuatoriano.

 

   III.        LA CRISIS DEL DERECHO PENAL.-

 

1.    Aumento de la delincuencia especifica (sicariato, secuestro exprés, lavado de activos, blanqueo de capitales ,  drogas, trata y tráfico de personas), y la genérica (robo, hurto, etc.) al margen del crecimiento demográfico normal.

 

2.    Incapacidad de prevenir y sancionar eficazmente las nuevas modalidades de la delincuencia originadas por el crecimiento tecnológico y cultural (mas armados que la policía).No obstante las declaraciones de un General de la Policía. Alulema .

 

3.    Crecimiento inusitado y alarmante de la inseguridad. El plano estructural no funciona  , designación mediante correcta evaluación: cognitiva, actitudinal y procedimental,  como se anhela;  Jueces y Fiscales desorientados, mal tratados injustamente muchas veces ,  sin embargo, poco o nada  hacen   ni han hecho para que esta manifestación  pública deshonrosa en su contra , cambie .Esta  actitud y actuación ha motivado y de fácil manera para que la ciudadanía en el menor intento de buscar el cambio de la Administración de Justicia , se lance y mayoritariamente en  su contra ,  apoye cualquier iniciativa Ejecutiva o Legislativa  para el cambio., más aún cuando aprecian que con  tanta estolidez sueltan a delincuentes y en desamparo la ciudadanía,  única afectada por el delito.

 

4.    El Código Penal y Procesal son Hipergarantista : Pasado Judicial , Redictimizaciòn , Discrecionalidad entregada a los Jueces para la sustitución de la Prisión Preventiva actualmente 13 ;ante proyecto 7 y en proyecto Legislativo : Arresto Domiciliario , Discapacidad más del 30 % , embarazo y no atentar a la Seguridad Social , esta última subraya la discrecionalidad a la que se inscribirán los Jueces en aval al Art. 77 N. 1 y 11 de la Constitución y 16 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos . La duración para la Investigación : 180 días ? 360 para delitos mayores ; duración de la Instrucción 45- 90 días ; todos los delitos y sanciones sometidas a Recursos ; los Jueces deben sustanciar toda la Instancia hasta sentencia en los delitos que no superen los 11 años , si continuamos para la revisión de las Medidas Cautelares , mediante Audiencias y privándole al Juez el Derecho de decidir conforme las Tablas Procesales , colapsará en su Función ; sobre el Juzgamiento en ausencia debe generalizarse .Sobre la acumulación de las Penas , debe revisarse . la reincidencia desaparece   , de específica a General con la acumulación.

 

5.    Ineficacia de la criminalística, debido a la falta de una Policía investigativa plenamente capacitada en los procedimientos científicos de una investigación de los delitos , a la que se debe entregar un Presupuesto mayor para su preparación en institucionalización . la unidad de delitos financieros debe ser parte de la fiscalía como tutela de la investigación y no del Consejo de lavado de activos, esta coyuntura hace tanto daño a la legislación  penal,  como integrantes los mismos controladores cuanto los ejecutores.

 

6.    Anacrónico CPP no obstante ser innovador se constituye en vanguardia de un Código Penal añejo.

 

7.    Carencia de un Derecho Penitenciario (Planes de Transformación) que tecnifique el sistema de ejecución de las penas y medidas de seguridad que deben incorporarse al Código Penal (Penología, no se refiere esta Ciencia exclusivamente a las Penas , sobre todo , a las Medidas de Seguridad).

 

Estos aspectos son negativos y son parte del síndrome característico de la crisis del Derecho Penal en nuestro País, que no requieren ser demostrados, son fenómenos de pública evidencia, para el efecto ,  La Función Judicial, el Foro, las Universidades y la Prensa Nacional  denuncian en los Periódicos de la Localidad la crisis del Derecho Penal , se remiten a la Delincuencia como un fenómeno social en el grado de pandemia , la lentitud y morosidad de los Poderes del Estado de solucionar la problemática destruccionista que este fenómeno ocasiona con planes evidentes y claros , con Leyes sencillas que siempre serán las más sabias  , todos deseamos una pena oportuna , es la única que puede llamarse justa .

 

Dr. Gonzalo Silva Hernández

 Abogado Penalista

 

 

 

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