ANÁLISIS ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS

Autor:
Dres. Iván Torres
Proaño y Cecilia Salazar Sánchez

El
contrato sin lugar a dudas es una herramienta jurídica que permite el
desarrollo de las actividades del hombre en sociedad, de tal forma que cumple
una función económica y una función social, ambas indiscutibles, pues los
contratos constituyen un medio de cooperación o colaboración entre los seres
humanos, permitiendo el desarrollo de las actividades que el hombre necesita.

Unida a la
función social, está la función económica del contrato ?irrefutable en nuestros
días? pues el contrato es considerado el principal vehículo de las relaciones
económicas entre las personas[i].

En el
sentido de explicar la importancia y la justificación de la existencia de los contratos
y otras instituciones jurídicas, en la actualidad, crece enormemente la nueva
tendencia y escuela del Análisis Económico del Derecho, que también se ocupa de
entender y justificar la existencia de los contratos, desde el punto de vista
de la eficiencia y de la Economía, partiendo de nociones económicas de
eficiencia y utilizando concepciones propias de materias como teoría de juegos[ii], entre otras.

El
Análisis Económico del Derecho ?en adelante AED? es una corriente que surge de
la escuela de Chicago de Estados Unidos que está tomando fuerza a nivel mundial,
pues trata, no sólo de explicar el derecho desde la justicia, sino desde el
punto de vista de eficiencia bajo un análisis costo-beneficio. En otras
palabras, el AED nace como una forma de aplicación de las herramientas de la
Economía al mundo del Derecho, en sus varias ramas, así podemos hablar de
Análisis Económico del Derecho Penal, Tributario, Societario, etc.

Para el
presente acápite, nos referiremos puntualmente al Análisis Económico del
Derecho de Contratos e iniciaremos con una aproximación breve a los términos
económicos aplicables a esta escuela, debiendo indicar previamente, que la
Economía al igual que el Análisis Económico del Derecho parten del supuesto de racionalidad
del ser humano, esto es, que el hombre tiene preferencias racionales lo que le
permite tomar decisiones transitivas, esto es, sí prefiere peras a manzanas, y
manzanas a naranjas, entonces prefería peras en vez de naranjas.

Aunque la
racionalidad es un supuesto básico de la Economía, es necesario dejar sentado
que este supuesto ha sufrido serias críticas, porque la realidad nos muestra
que el individuo no siempre actúa de forma racional, pues tiene sesgos
cognitivos que no siempre le permiten actuar de esa forma, a tal punto que se
ha desarrollado la escuela de la Economía Conductual, tema controvertido y de
auge en la actualidad, pero que por ahora no nos corresponde analizar.

a.
Principios de eficiencia

La
Economía es la ciencia que estudia la forma de asignar recursos escasos
logrando la mayor satisfacción posible, buscando niveles óptimos de empleo de
esos recursos, por lo tanto la Teoría Económica de los Contratos tiene ese
objetivo de forma principal, esto es, lograr la mejor asignación de recursos posible
a través de los contratos. Un ejemplo que podría ilustrar este hecho, es el
análisis de cuando es más eficiente dar por terminado un contrato o exigir el
cumplimiento de la promesa, pero la norma le da derecho al acreedor de demandar
la resolución más la indemnización de daños y perjuicios, lo que no será
eficiente desde el punto de vista económico[iii].

Existen
varios criterios de eficiencia, discutidos por el AED, los más conocidos son el
criterio de eficiencia de Pareto y el de Karldor-Hicks.

a) Principio
de Eficiencia de Pareto

Según este
criterio, una situación social es óptima cuando no es posible mejorar el
bienestar de ninguna persona sin empeorar el de alguien más. Esta imposibilidad
de mejorar a alguien sin producir una baja de bienestar en otros significa que
no hay recursos ociosos o desaprovechados.

Aplicado
esto a la norma, ?Siempre que un cambio de la ley
mejore la situación de alguien sin empeorar la situación de nadie, la ?eficiencia
de Pareto? requiere que se cambie la ley. La ?ley eficiente en el sentido de Pareto?
es un nombre técnico para la ley que da respuesta?[iv]?

Por
ejemplo, hacer que las promesas sean exigibles estimula el intercambio y la
cooperación entre los individuos, mejorando la condición de ambos, sin empeorar
a nadie.

b)
Principio de Eficiencia Kaldor-Hicks

Pese a que
el criterio de Pareto podría servir para determinar estados sociales que
aprovechen al máximo los recursos, éste ha sido criticado porque es compatible
con la mayor desigualdad; y, porque la eficiencia paretiana está afectada por
el problema de las preferencias externas, que según Dworking[v], son aquellas que tiene un sujeto por una
determinada asignación de bienes a otros, o dicho en otras palabras, cuando el
bienestar de una persona depende del bienestar, los derechos o las
oportunidades dados a otras. El criterio de Pareto resulta afectado por las
preferencias irracionales y por las preferencias adaptativas.

Otra
desventaja presente en el criterio de Pareto, es su rigidez, pues ésta
entorpece toda aspiración de cambio social, ya que no es concebible que una
nueva regla o política económica beneficie a todos, o al menos a un individuo,
sin perjudicar a nadie.

Asimismo,
este criterio peca de ser conservador, desde el punto de vista de las políticas
sociales, desvirtuando cualquier intento de beneficiar a los que están peor,
cuando ello implica perjudicar aunque sea mínimamente a quienes están mejor.

En
resumen, envidia, justicia distributiva, preferencias externas, preferencias
irracionales, son las críticas que recibe el criterio de Pareto.

Ante estas
deficiencias, aparece en 1999 un nuevo criterio de eficiencia esbozado por los
profesores Nicholas Kaldor y John Hicks, denominado criterio de eficiencia
Kaldor-Hicks, que postula que un cambio social es eficiente si quienes resultan
beneficiados ganan más de lo que pierden quienes resultan perjudicados, de modo
que los primeros podrían (potencialmente) compensar a los segundos. Obviamente,
la efectiva compensación no es requerida.

Bajo esta
perspectiva, el AED establece que la existencia de los contratos responde a
propósitos que deben cumplir con los criterios de eficiencia que garanticen su
objetivo y existencia, considerando ante todo que los contratos tienen su
finalidad económica, como lo habíamos indicado.

Tomando
como referencia los propósitos expuestos por Cooter y Ullen en su libro Derecho
y Economía, citado en ocasiones anteriores, los propósitos que sigue el Derecho
de Contratos desde el punto de vista del Análisis Económico del Derecho, son:

El primer
propósito del derecho de los contratos
es el de permitir
que los individuos conviertan los juegos de soluciones ineficientes en juegos
de soluciones eficientes, para lo cual se analizará lo que se conoce como
?juego de agencia?, en virtud del cual el primer jugador decide si pondrá o no
un activo valioso bajo el control del segundo jugador. El primer jugador podría
ser un inversionista de una corporación, un consumidor que anticipa fondos para
la compra de bienes, un depositante de un banco, el comprador de una póliza de
seguros o alguien que contrata los servicios de una compañía de transportación,
por ejemplo. Si el primer jugador pone el activo bajo el control del segundo
jugador, éste último decidirá si coopera o se apropia del activo.

La
cooperación es productiva. La productividad podría asumir la forma del
beneficio derivado de una inversión, el excedente del comercio o el interés de
un préstamo. Las partes se dividen el producto de la cooperación, de modo que
ambas se benefician.

La
apropiación es redistributiva. La redistribución beneficia al segundo jugador a
expensas del primero. Un compromiso creíble de cumplir
permite que las partes cooperen, y la cooperación es eficiente[vi].

El
segundo propósito
es el de obtener el compromiso óptimo de cumplir[vii],
basado en la pregunta ¿cuál debe ser el remedido ante el incumplimiento
contractual?

Desde el
punto de vista legal, existen innumerables figuras jurídicas que permiten a
quien ha sufrido el incumplimiento de un contrato, iniciar las medidas legales
que le asisten a fin de verse indemnizado por los perjuicios que dicho
incumplimiento le ocasionó. La pregunta bajo el Análisis Económico del Derecho,
es ¿cuán eficiente resultan esas medidas?, debiendo buscar que el cumplimiento
forzoso del contrato mejore la situación de dos personas y no perjudique a
ninguna; o al menos que los beneficios alcanzados por uno sean lo
suficientemente grandes como para compensar potencialmente el perjuicio de los
otros.

Para el
efecto, la doctrina del AED toma al remedio como el precio que tiene que pagar
el que incumple, de tal forma que mientras mayor sea el precio del
incumplimiento, menor será la probabilidad del incumplimiento.

El tercer
propósito del Derecho de Contratos
es asegurar una
confianza óptima. Hacer exigible el cumplimiento de una promesa (pues a la
final un contrato es una promesa de dar, hacer o no hacer algo), garantizar
confianza en las inversiones que conlleva esa promesa. Si hay una obligación
para suscribir un contrato futuro de compraventa (promesa de compraventa),
seguramente las partes, confiando en la ejecución del contrato, iniciarán
acciones como compra de materiales para reparar la nueva casa, buscarán ofertas
de viaje para quien recibirá el dinero, etc.

El cuarto
propósito
es el de reducir los costos de transacción de la
negociación contractual mediante la previsión de términos de omisión
eficientes. Por ejemplo, figuras como la compensación ayudan a la reducción de
costos de transacción, situación que hace ya mucho tiempo fue considerada por
el legislador, en un incipiente análisis económico del derecho de esas
instituciones jurídicas.

La
conceptualización de los costos de transacción se los atribuye al autor Ronald
Coase, quien en sus dos publicaciones más sobresalientes expuso estos términos,
puntualmente en el documento denominado ?La naturaleza de la firma? y en su
segundo y más comentado ?El costo social?, documento éste último que permitió
la formulación del denominado Teorema de Coase, el cual radica en la afirmación
que ante costos de transacción nulos o casi inexistentes, las partes podrán
llegar a una solución eficiente sin importar la asignación de derechos otorgada
por la ley.

La
definición y alcance de costos de transacción ha sido largamente discutida por
la doctrina, cuyos autores no han dado una definición clara de lo que son los
costos de transacción y más bien han recurrido a une enunciación descriptiva de
los mismos.

Por
ejemplo el mismo Coase haciendo referencia a los costos de transacción, los
definió como el costo de utilizar el mecanismo de precios, describiendo que uno
de esos costos serían llegar a establecer con quien se debería negociar, por
ejemplo. Otros autores, afirman lo siguiente:

_ Los costos de transacción incluyen los costos de los
recursos utilizados para la creación, mantenimiento, utilización y cambio en
una institución u organización[viii].

_ ?? consisten en los costos de definir y medir los recursos
o los reclamos más los costos de utilizar y hacer cumplir los derechos
establecidos?[ix].

?Los costos de
transacción son los costos de intercambio y éste tiene tres pasos. Primero,
debe localizarse un socio para el intercambio, lo cual implica encontrar a
alguien que desee comprar lo que se quiere vender? Segundo, deberá llegarse a
un arreglo entre las partes que intercambian. Este arreglo se logra mediante
una negociación exitosa, lo que podría incluir la redacción de un convenio.
Tercero, una vez celebrado un acuerdo deberá ejecutarse? Podemos llamar a las
tres formas de los costos de transacción en correspondencia con estos tres
pasos de un intercambio: 1) costos de búsqueda, 2) costos del arreglo y 3)
costos de ejecución?[x].

El Teorema
de Coase realmente es un avance, no solo para la Economía sino para el Derecho,
y nos permite buscar la solución más eficiente. Aplicando a la teoría de los
contratos, diríamos que la solución más eficiente es recurrir a la creación del
contrato hipotético, para que el tribunal resuelva como las partes hubieren negociado
si hubieren conocido el riesgo al momento de la negociación.

El quinto
propósito
es corregir las fallas del mercado mediante la
regulación de los términos de los contratos. Aunque extenso, nos permitimos
citar textualmente a Cooter y Ullen, esto es:

El derecho de los contratos y los tribunales ayuda a
promover la cooperación entre los individuos mediante el cumplimiento forzoso,
la interpretación y la regulación de las promesas. Al hacer cumplir las
promesas, los tribunales permiten que los individuos asuman compromisos
creíbles de cooperar entre sí, y al hacer cumplir las promesas en una forma
óptima, los tribunales generarán incentivos
para la cooperación eficiente. La cooperación es eficiente cuando el promitente
invierte en el cumplimiento al nivel eficiente y el receptor de la promesa
confía a nivel eficiente. Al interpretar las promesas, los tribunales pueden
reducir los costos de transacción de la cooperación. Específicamente los
tribunales reducen los costos de negociación de los contratos proveyendo
´términos de omisión eficientes. Al regular los contratos, los tribunales
pueden corregir las fallas del mercado. Al corregir las fallas del mercado, el
derecho reduce la amenaza del comportamiento oportunista que mina la disposición de los individuos a hacer
compromisos recíprocos. Por último, el derecho de los contratos ayuda a
resolver el problema de la cooperación con una utilización mínima del aparato
estatal. El problema de la cooperación se resuelve con una utilización mínima
del aparato estatal cuando se promueven las relaciones permanentes
163.

El AED
constituye así una herramienta de ayuda para jueces al momento de interpretar
los contratos, pues pueden recurrir al ?contrato hipotético? para conocer la
verdadera intención de los contratantes.

Artículo
publicado en el Libro ?De las
Obligaciones y Contratos Civiles?.
Editorial
Corporación de Estudios y Publicaciones



[i] López, Santa María, Jorge, Los
contratos, Parte General,
Editorial Jurídica de Chile,
página 7.

[ii]
López, Santa María, Jorge, Los
contratos?,
página 105, ya en su libro hace mención a la
Teoría de los Juegos para explicar el momento de formación de contratos y dice:
?Cada interesado en la conclusión del contrato despliega la estrategia que la
parece más conveniente a la consecución de las finalidades que él se propone.
Las respectivas estrategias podrían descomponerse, a posteriori, en numerosas
maniobras que se van ideando sobre la marcha, consciente o inconscientemente,
en respuesta a las actuaciones y también a las actitudes de la parte contraria.
? Las recepciones mundanas? suelen proporcionar el ambiente para ?los juegos?
de los contratantes. Durante las mismas, cada interesado mueve sus piezas del
modo que la parece más racional?. Por esta razón, la teoría de los juegos es,
más que una teoría, más que un conjunto de teoremas y soluciones, un marco para
el análisis.? Termina su reflexión citando a T.C. Shelling, What is game theory?, en
Contemporary Political Analysis James Charlesworth, Editor, USA, 1967, página
213, preguntándose: ?Si a través de refinadas disquisiciones, incluso de
carácter matemático, los científicos que profesan otras disciplinas han
procurado racionalizar el proceso de toma de decisiones en los más variados
campos, ¿por qué semejante intento no sería posible respecto a la formación del
contrato??. Creemos que el Análisis Económico del Derecho ha respondido esta
pregunta.

[iii]
El Análisis Económico del Derecho ha sido criticado por la
objetividad con el que maneja el uso de la norma desde el punto de vista de la
eficiencia, tomando el sentido utilitarista al extremo, por lo que cuestionan
si es suficiente que una norma sea eficiente y no justa.

Filósofos
actuales como John Rawls, Nozic, entre otros cuestionan la definición de
justicia y alteran todo el concepto mismo del mundo del Derecho desde una
visión utilitarista o consecuencialista, dependiendo la escuela a la que se
inclinen.

[iv]
Cooter, Thomas, Ullen Robert, Derecho
y Economía,
Fondo de Cultura Económica, México, 1998, página
237.

[v]
Cfr. Dworking, 1977, página 234, citado por Bayón, Juan Carlos, Eficacia e Inalienabilidad, 1994, página 984, http://www.biblioteca.org.ar/libros/141915.pdf,
consultado el 12 de marzo del 2014.

[vi] Cooter, Thomas y Ullen, Robert, Ob. Cit., página 241.

[vii] Cooter, Thomas y Ullen, Robert, Ob. Cit., página 248.

[viii]
Sola, Juan Vicente, Constitución y Economía, Editorial Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos
Aires-Argentina, 2004, página 216.

[ix]
Forubotn-Richter, Institutions and
economic theory,
p. 40, citado por Sola Juan Vicente en Constitución y Economía, Editorial Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires-Argentina, 2004, página 216.

[x] Cooter, Thomas y Ullen, Robert, Ob. Cit., página 121.