Análisis de la Antijuridicidad Material
Autor: Ab. José Sebastián Cornejo Aguiar. [1]
Concepciones
Para
Zaffaroni entendida a veces ?como
antisocialidad de la conducta, fue un concepto surgido al calor de la lucha
entre el positivismo jurídico y el positivismo sociológico?.
(Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal Parte General II, 2000).
Para
Von Liszt, el concepto de antijuridicidad material ?afirmaba que una acción es formalmente
antijurídica como contravención a una norma estatal, a un mandate o a una
prohibición de orden jurídico, en tanto que materialmente antijurídica
consideraba a la acción como conducta socialmente dañosa (antisocial o también
asocial)? (Von, 1921).
Mezger
afirma que ?el contenido
material del injusto de la acción típica y antijurídica es la lesión o puesta
en peligro de un bien jurídico (del objeto de protección del objeto de ataque?. (MEZGER, 1955, pág. 398).
Para
Conde Pumpido, la antijuridicidad material, exige además de una acción
contraria al derecho positivo, la violación de algún orden superior de
valoración de conductas, o la lesión de algún género de intereses considerados
por la sociedad. (PUMPIDO, 1990, págs. 196-198).
Para
Enrique Orts Berenguer y José L. González Cussac, se entiende por antijuridicidad
material a ?la contradicción de un hecho con el
interés social protegido por la norma (?)? (CUSSAC., 2004,
pág. 106).
De
todas estas definiciones, podemos delimitar, que la antijuridicidad material va
en sentido de que implicaba una efectiva afectación del bien jurídico, para
cuya determinación a veces no tiene el legislador otro camino que remitirse a
pautas sociales de conducta.
Simplificando
podríamos decir que la antijuridicidad material, es la conducta que tiene que
causar un daño, mismo que se verifica en el daño causado al bien jurídico
protegido, ya sea producto de una lesión o la puesta en peligro, de la siguiente
manera:
Ø Lesión:
como aquella que se trata tanto del daño al objeto material como al bien
Jurídico Ideal (Objeto Ideal).
Ejemplo:
Objeto Material (Propiedad, Vida)
Objeto
Ideal (El honor, Administración de Justicia).
Ø Puesta
en Peligro: Probabilidad de que un determinado bien jurídico protegido, puede
ser lesionado aunque resulte que después esa lesión no se produzca.
Ejemplo:
Falsificación.
De
todo esto, podemos deducir que la antijuridicidad material, se entiende como
algo obvio y usualmente expresado en otros términos, es la exigencia de
lesividad.
En
este sentido, es válido afirmar que la tipicidad de la conducta es un indicio
de lesividad, que se termina de acreditar, solo en caso de que el permiso
constitucional no prevalezca, esto es cuando se pueda afirmar que ha sido
derogado por la prohibición, lo que ocurre cuando la conducta no se ejecuta en
el contexto previsto por un permiso legal.
En
donde se prefiere hacer mención a la materialidad, en el sentido de que implica
una efectiva afectación del bien jurídico, para cuya determinación a veces no
tiene el legislador otro camino que remitirse a pautas sociales de conducta.
Cabe
mencionar, que la determinación, de la antijuridicidad material, de una
conducta punible, se debe dejar a la aplicación de una prueba técnica, basada
en tipos penales en blanco, que remiten a normas administrativas, es por
ejemplo, que a fin de garantizar la antijuridicidad material, de un delito
contra el medio ambiente, se lo podría realizar mediante la aplicación de una prueba,
sobre la incidencia de la conducta del sujeto activo, debiéndose analizar, la
lesividad de un delito a través de estructuras filosóficas abstractas, como es
la verificación de la antijuridicidad material de una conducta punible, la
misma que no significa que es suficiente para la atribución de responsabilidad
penal a una persona, pues para ello es necesario, también analizar otros
aspectos tales como el cumplimiento de los elementos de la conducta típica, la
culpabilidad y la ausencia de causales de justificación.
En
consecuencia, la teoría del delito se debe constituir como un sistema de
filtros, que permita restringir los efectos negativos del ejercicio del poder
punitivo; en otras palabras, consiste en una construcción teórica de la que los
jueces se sirven para habilitar, en determinada cantidad y forma, la pretensión
de ejercicio del poder punitivo.
Es
por ello que la antijuridicidad constituye un filtro de suma importancia dentro
de la teoría del delito para determinar la habilitación del ejercicio del poder
punitivo en cada caso concreto.
Se
dice además, que una acción es materialmente antijurídica cuando, habiendo
transgredido una norma positiva, lesiona o pone en peligro un bien jurídico que
el derecho quería proteger.
Quintero
Olivares asevera que una acción ?es
antijurídica en sentido material cuando, habiendo transgredido una norma
positiva, lesiona o pone en peligro un bien jurídico que el Derecho quería
proteger; y concluye con el señalamiento de que el concepto de antijuridicidad
material se vincula directamente con la función y fin de la norma y no sólo con
su pura realidad positiva, habida cuenta que la norma persigue un fin social y
político criminal: la protección de bienes jurídicos?
(OLIVARES, 2000, pág. 451).
Es
por ello, que la antijuridicidad material significa, una conducta contraria a
la sociedad y que, por ende, será conforme a la norma toda conducta que
responda a los fines del orden público y la misma convivencia humana.
Sin
embargo, este concepto, aunque supuso un gran paso, para la teoría de la
antijuridicidad, adolecía de vaguedad y que podían existir casos en que lo
antisocial carezca de importancia para el Derecho.
Además,
que esta formulación en definitiva no aportaba nada nuevo, puesto que suponía
la reviviscencia de la distinción entre derecho positivo y derecho natural, que
implicaba la consideración de cuestiones extrajurídicas y diríamos de carácter
sociológico.
Jorge
Paladines, se refiere al principio fundamental de la antijuridicidad material,
esto es el de lesividad; y asevera que a través de este principio se ?constitucionaliza la antijuridicidad
penal, agregando que la tipificación de acciones o hechos que tengan relevancia
en lo penal deben ser excepcionales, de manera que la libertad no se vea
atentada permanentemente y que por ello, el contenido esencial de los bienes
jurídicos será siempre limitar la posible arbitrariedad del poder punitivo?.
(PALADINES, 2009, págs. 23-24).
Problemas de la antijuridicidad
material:
1.
Aquellos que versan sobre materias muy especializadas, como por ejemplo, las
que incriminan delitos bancarios, fraudes, delitos fiscales, etc.
Respecto
de ellos observa que, si bien las normas que las sustentan no pertenecen a la
cultura del ciudadano corriente, se encuentran incorporadas, en cambio a las de
quienes profesan las actividades a que se refieren, los cuales las han ido,
recepcionando como parte de la preparación que se les ha dado para dedicarse a
esas profesiones, y que en consecuencia integran la respectiva cultura
especializada.
2.
Leyes nuevas, que imponen prohibiciones y mandatos aún no asimilados por la
cultura del hombre común.
Respecto
a este postulado, lo que se hace es realizar una función creadora de cultura
del derecho, pues la reiteración de la imposición coactiva de estos mandatos y
prohibiciones por los jueces se convertirá, en integrantes del patrimonio
normativo de la comunidad.
3.
Leyes que no se aclimatan.
Debido
a que se contrastan con los mandatos y prohibiciones latentes en el medio
cultural.
4.
Leyes de Policía.
Denominadas
como derecho penal judicial y derecho penal administrativo. (MAYER, 2000, págs.
64-90).
Importancia de la Antijuridicidad
Material:
1.-
La antijuridicidad material del hecho, permite cuantificar el contenido del
injusto, en virtud de llegar a determinar la pena, en atención al injusto.
2.-
La ausencia de antijuridicidad material, permite fundamentar el efecto
permisivo de las causas de justificación.
3.-
La antijuridicidad material, cobra importancia en la apreciación del error de
prohibición, en efecto de que el autor, no es consciente de la dañosidad social
del hecho que se ejecuta.
4.-
La apreciación de la antijuridicidad material es importante, en la relación
entre autor y participe, o al concurso de delitos.
5.- La antijuridicidad
material, debe detenerse sin más, cuando el hecho carece de antijuridicidad
formal, es decir cuando no transgrede uno de los mandatos o prohibiciones del
derecho positivo.
[1] Abogado, conferencista y escritor. Correo [email protected]