Activismo
en la Decisión Judicial

Autor:
Dra. Vanesa Aguirre Guzmán

Introducción

En el ámbito procesal, se propugna aumentar los poderes
del juez, para que el órgano jurisdiccional, a través de una adecuada
conducción del proceso, pueda tutelar de la mejor manera los derechos de los
ciudadanos. Pero el activismo decisional,
adelantando un paso, promueve que el juez, a más de intervenir
dinámicamente en el ámbito procesal como director o impulsor de las causas a su
cargo, tome iniciativa para encontrar la solución que sea más justa y que
proteja de mejor manera los derechos fundamentales involucrados en el
conflicto. En un primer plano, esto no significa que deje de ser imparcial,
pero en la corriente que se está manejando en el Ecuador, no causaría repudio
que le juzgador manifieste intención respecto del objeto de la controversia o
de la posición de una de las partes, si considera que ello es necesario para
encontrar una solución que sea justa y promueva la más efectiva vigencia de
esos derechos. Para el efectivo cumplimiento de esta teoría, la aplicación del
derecho debe buscar ?y encontrar- a la justicia como valor, es decir, el sano
juicio del juzgador.

La Constitución ecuatoriana reclama de la legislación
procesal el aumento de poderes los de los juzgadores, imperativo para que estén
en capacidad de tutelar en la manera más efectiva los derechos de las personas.
Ello, se ha sostenido (y se deriva del art. 169 de la Carta Magna), es
necesario para evitar que el proceso se convierta en un debate privado pues la
pronta y eficaz resolución de conflictos de relevancia jurídica importa a toda
la sociedad y no únicamente a las partes. Pero también debe anotarse que el
activismo procesal no es sinónimo de arbitrariedad.

El Activismo
en la decisión judicial

Sin embargo, en lo que concierne a la decisión de la
causa, el término activismo sugiere aspectos mucho más polémicos.

El activismo
judicial
, expresión que fue acuñada posiblemente por primera vez por la
Suprema Corte de los Estados Unidos de América (según explica Daniel E.
Herrendorf) reclama un visión creativa del derecho, con la finalidad de hallar
soluciones ecuánimes ajustadas a la realidad. Por ende, la lectura que en el
activismo se hace de la Constitución, va más allá de la aplicación de
principios sobre normas legales, pues su
insignia es el afianzamiento de la justicia.

El activismo tiene una de sus bases en las creaciones
pretorianas; por ello una de sus características centrales es propiciar un
derecho vivo, que marche por sobre la estática propia de la ley escrita. En
esta vertiente, propia del common law,
el juez ?descubre y declara? un derecho que, preexistente a la sentencia, está fundado en
principios generales, en las costumbres de las personas ?buenas?. Una vez
formado el precedente, en casos posteriores y semejantes, debe sentenciar de la
misma manera.

Empero, el sistema no es estático, pues aun cuando el
juzgador tiene la obligación de considerar el precedente, puede modificar su
decisión si es necesario hacerlo para
sentenciar con justicia. Y, particularmente, el precedente no deberá aplicarse
si la solución prevista en él es absurda o arbitraria. Es lo que el magistrado
Blackstone llamaba bad law, o
?derecho malo?. El ?derecho malo? no es, simplemente, ?derecho? y por ello el
juzgador no está obligado a tomarlo en cuenta. Tal razón, como se aprecia, es
de carácter ontológico, y estimula una
actuación muy prudente en quien resuelve.

En el sistema continental,
el juez no está sometido al precedente, en el sentido de obligatoriedad que
reclama, en cambio, el ?método? del common
law.
Las sentencias dictadas anteriormente sobre los mismos casos pueden
ser consideradas como argumentos de autoridad, más no constriñen al juzgador
para resolver de la misma manera. En este sistema, el activismo recomendaría al
juez tomar partido por el principio, si enfrentando a la ley positiva,
encuentra que su aplicación podría vulnerarlo y conducir a una solución
injusta. Para ello debería realizar labor argumentativa, escogiendo
adecuadamente las respuestas a los diferentes dilemas que podrían surgir de la
aplicación de un derecho en detrimento de otro. La ponderación, como método,
sería uno de sus distintivos, sobre la base de una compleja labor argumentativa
que destierra el normativismo y privilegia ante todo la vigencia de los
principios constitucionales.

En ambos casos, está claro
que se confía mucho en los jueces y en su capacidad para hallar soluciones
creativas, que privilegien la aplicación de los principios como imperativos de
justicia. En definitiva, el activismo requiere un talante de verdadero
compromiso: juzgadores que estén debidamente capacitados y se preocupen por su
ilustración; que hayan programado su vida de tal modo que la justicia les
importe vitalmente.

El juez activista debe saber
que trata con conductas humanas y por ello, ha de estar en capacidad de
analizar en sus detalles; finalmente, su intuición le permite descubrir la
mejor posibilidad en una situación determinada.

Degeneración
del activismo en autoritarismo

En el paradigma constitucional,
es imposible mantener la imagen estereotipada del juez como un ser incapaz de
contaminarse con el entorno que lo rodea, como una persona desvinculada de los
problemas de la colectividad. La idea del juez ?aséptico? es casi absurda por
su imposibilidad: bien dice Zaffaroni ?y en el mismo aspecto se pronuncia
Ferrajoli- que no se puede conciliar la
posición del juez moderno con esta idea tan ingenua, porque el juzgador, humano
al fin y al cabo, siempre estará influenciado por su propia ideología, por sus
propios valores. Aunque ?deje un momento? de lado el compromiso con la justicia
que, se supone, debería ser valor natural en quien ejerce tan delicada función,
es obvio que le juzgador, por el solo hecho de ser humano, tiene su propia
ideología y esta influye en la apreciación de los hechos y la decisión que
finalmente adoptará el término en el juicio. La capacidad del juez para
mantener la imparcialidad, entendida en su forma más simple como la
independencia del juez frente a las partes y al objeto litigioso, está
constantemente influida por múltiples problemas de percepción.

Pero además, un problema de mucha actualidad concita la
atención respecto al papel que se le está exigiendo al juez ecuatoriano. Así,
la doctrina neoconstitucionalista propugna otorgar mayores poderes a los jueces
en la fase de decisión, para que, a través del activismo judicial, se conviertan en los agentes del cambio que
requiere la sociedad, e influyan con sus sentencias sobre las políticas
públicas. Lo cual, alega Luis Ávila Linzán, ?tendrá un impacto brutal en la
apertura de una cantera inagotable de abogados y jueces activistas con una
conciencia social profunda?.

Las consecuencias que la decisión final del juez puede
generar, ha promovido durante largo tiempo una discusión sobre la conveniencia
de promover el activismo judicial, como camino para transformar la realidad y
papel que hoy se reclama para los jueces, como escenario escogido por la
Constitución de la República, y también por el COFJ ?aunque este último en
forma más prudente-.

Nuevo
paradigma constitucional

En el cambio que promueve el nuevo modelo constitucional,
el juez activista debe buscar la coherencia de la ley con la Constitución; pero
si e n la aplicación de la ley encuentra que ella es inválida porque no es coherente
con la norma fundamental, la interpretación judicial correcta según Ferrajoli
es ?escoger solo los significado válidos, o
sea aquellos compatibles con las normas constitucionales sustanciales y
con los derechos fundamentales que éstas establecen.

Sin embargo, esa nueva tarea es la que ha recibido las
críticas de los sectores más conservadores, los cuales reclaman contra la
adopción del activismo como regla de conducta judicial, porque sostienen que
los jueces tenderán a cometer toda clase de arbitrariedades, ?amparados? en el
paradigma neoconstitucionalista. Debe
reconocerse que esta posición, aunque carece de elaboraciones doctrinarias más
o menos desarrolladas en el Ecuador, tampoco debe ser desechada a priori,
porque detrás de ella hay una preocupación muy real: los jueces ecuatoriano no
han recibido una formación verdaderamente profesional, a más de ser juristas
que, como la mayoría de sus pares latinoamericanos, han sido formados en una
rígida cultura normativista, de culto a la ley y a las formas. Otro problema
radica en que están expuestos a sufrir toda clase de presiones a la hora de
sentenciar. Aunque el COFJ ha diseñado un sistema de carrera judicial fuerte,
donde en teoría la independencia judicial está suficientemente garantizada, todavía
falta construir una verdadera cultura sobre el tema en el país.

Las visiones más vehementes sostienen que el juez puede y
debe ser un agente de cambio. También hay que reconocer que si los operadores
jurídicos no asumen la necesidad de, por lo menos, tratar de entender esta
posición serán fugitivos de la realidad, como tan decisivamente reclama
Morello. La noción de que el juez debe ser activista para proteger al ciudadano
frente los abusos del poder estatal, es correcta; pero es necesario crear un
entorno institucional adecuado, no solamente para garantizar independencia a
los jueces, sino para reclamarles responsabilidad cuando abusen de su poder y
fallen con arbitrariedad.

El debate sobre la vigencia de un activismo judicial
fuerte genera muchos roces. Particularmente, cuando se propugna a la justicia
como la concordancia entre la decisión y los hechos materia de la controversia.
En principio, el juez ?en una concepción tradicional- no debía rebasar la
órbita del thema decidendum, y fuera
de lo que las partes aporten como material de juicio, le está vedado
inmiscuirse. Pero en el nuevo paradigma, influenciado por el neoconstitucionalismo, el propio COFJ,
ha dejado abierta la puerta para que el juzgador pueda sustentar su resolución
en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes, cuando de no
hacerlo en esta forma se pueda vulnerar derechos reconocidos en la Constitución
y en los instrumentos internacionales de derechos humanos (véase en especial el
art. 140). No pasa por alto la novedad ?por utilizar un término neutro- de esta
opción, particularidad del ordenamiento jurídico ecuatoriano; pero sin duda,
esta posición pro-defensa de un derecho
que no ha sido invocado por las partes, podría ocasionar una importante
distorsión de activismo hasta convertirlo
en autoritarismo, y se socavarían los
derechos de defensa y de contradicción al mutar el objeto del controvertido.

Dra. Vanesa Aguirre
Guzmán

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