Activismo
en la DecisiĆ³n Judicial

Autor:
Dra. Vanesa Aguirre GuzmƔn

IntroducciĆ³n

En el Ɣmbito procesal, se propugna aumentar los poderes
del juez, para que el Ć³rgano jurisdiccional, a travĆ©s de una adecuada
conducciĆ³n del proceso, pueda tutelar de la mejor manera los derechos de los
ciudadanos. Pero el activismo decisional,
adelantando un paso, promueve que el juez, a mƔs de intervenir
dinƔmicamente en el Ɣmbito procesal como director o impulsor de las causas a su
cargo, tome iniciativa para encontrar la soluciĆ³n que sea mĆ”s justa y que
proteja de mejor manera los derechos fundamentales involucrados en el
conflicto. En un primer plano, esto no significa que deje de ser imparcial,
pero en la corriente que se estĆ” manejando en el Ecuador, no causarĆ­a repudio
que le juzgador manifieste intenciĆ³n respecto del objeto de la controversia o
de la posiciĆ³n de una de las partes, si considera que ello es necesario para
encontrar una soluciĆ³n que sea justa y promueva la mĆ”s efectiva vigencia de
esos derechos. Para el efectivo cumplimiento de esta teorĆ­a, la aplicaciĆ³n del
derecho debe buscar ?y encontrar- a la justicia como valor, es decir, el sano
juicio del juzgador.

La ConstituciĆ³n ecuatoriana reclama de la legislaciĆ³n
procesal el aumento de poderes los de los juzgadores, imperativo para que estƩn
en capacidad de tutelar en la manera mƔs efectiva los derechos de las personas.
Ello, se ha sostenido (y se deriva del art. 169 de la Carta Magna), es
necesario para evitar que el proceso se convierta en un debate privado pues la
pronta y eficaz resoluciĆ³n de conflictos de relevancia jurĆ­dica importa a toda
la sociedad y no Ćŗnicamente a las partes. Pero tambiĆ©n debe anotarse que el
activismo procesal no es sinĆ³nimo de arbitrariedad.

El Activismo
en la decisiĆ³n judicial

Sin embargo, en lo que concierne a la decisiĆ³n de la
causa, el tƩrmino activismo sugiere aspectos mucho mƔs polƩmicos.

El activismo
judicial
, expresiĆ³n que fue acuƱada posiblemente por primera vez por la
Suprema Corte de los Estados Unidos de AmĆ©rica (segĆŗn explica Daniel E.
Herrendorf) reclama un visiĆ³n creativa del derecho, con la finalidad de hallar
soluciones ecuƔnimes ajustadas a la realidad. Por ende, la lectura que en el
activismo se hace de la ConstituciĆ³n, va mĆ”s allĆ” de la aplicaciĆ³n de
principios sobre normas legales, pues su
insignia es el afianzamiento de la justicia.

El activismo tiene una de sus bases en las creaciones
pretorianas; por ello una de sus caracterĆ­sticas centrales es propiciar un
derecho vivo, que marche por sobre la estƔtica propia de la ley escrita. En
esta vertiente, propia del common law,
el juez ?descubre y declara? un derecho que, preexistente a la sentencia, estĆ” fundado en
principios generales, en las costumbres de las personas ?buenas?. Una vez
formado el precedente, en casos posteriores y semejantes, debe sentenciar de la
misma manera.

Empero, el sistema no es estƔtico, pues aun cuando el
juzgador tiene la obligaciĆ³n de considerar el precedente, puede modificar su
decisiĆ³n si es necesario hacerlo para
sentenciar con justicia. Y, particularmente, el precedente no deberĆ” aplicarse
si la soluciĆ³n prevista en Ć©l es absurda o arbitraria. Es lo que el magistrado
Blackstone llamaba bad law, o
?derecho malo?. El ?derecho malo? no es, simplemente, ?derecho? y por ello el
juzgador no estĆ” obligado a tomarlo en cuenta. Tal razĆ³n, como se aprecia, es
de carĆ”cter ontolĆ³gico, y estimula una
actuaciĆ³n muy prudente en quien resuelve.

En el sistema continental,
el juez no estĆ” sometido al precedente, en el sentido de obligatoriedad que
reclama, en cambio, el ?mƩtodo? del common
law.
Las sentencias dictadas anteriormente sobre los mismos casos pueden
ser consideradas como argumentos de autoridad, mƔs no constriƱen al juzgador
para resolver de la misma manera. En este sistema, el activismo recomendarĆ­a al
juez tomar partido por el principio, si enfrentando a la ley positiva,
encuentra que su aplicaciĆ³n podrĆ­a vulnerarlo y conducir a una soluciĆ³n
injusta. Para ello deberĆ­a realizar labor argumentativa, escogiendo
adecuadamente las respuestas a los diferentes dilemas que podrĆ­an surgir de la
aplicaciĆ³n de un derecho en detrimento de otro. La ponderaciĆ³n, como mĆ©todo,
serĆ­a uno de sus distintivos, sobre la base de una compleja labor argumentativa
que destierra el normativismo y privilegia ante todo la vigencia de los
principios constitucionales.

En ambos casos, estĆ” claro
que se confĆ­a mucho en los jueces y en su capacidad para hallar soluciones
creativas, que privilegien la aplicaciĆ³n de los principios como imperativos de
justicia. En definitiva, el activismo requiere un talante de verdadero
compromiso: juzgadores que estƩn debidamente capacitados y se preocupen por su
ilustraciĆ³n; que hayan programado su vida de tal modo que la justicia les
importe vitalmente.

El juez activista debe saber
que trata con conductas humanas y por ello, ha de estar en capacidad de
analizar en sus detalles; finalmente, su intuiciĆ³n le permite descubrir la
mejor posibilidad en una situaciĆ³n determinada.

DegeneraciĆ³n
del activismo en autoritarismo

En el paradigma constitucional,
es imposible mantener la imagen estereotipada del juez como un ser incapaz de
contaminarse con el entorno que lo rodea, como una persona desvinculada de los
problemas de la colectividad. La idea del juez ?asƩptico? es casi absurda por
su imposibilidad: bien dice Zaffaroni ?y en el mismo aspecto se pronuncia
Ferrajoli- que no se puede conciliar la
posiciĆ³n del juez moderno con esta idea tan ingenua, porque el juzgador, humano
al fin y al cabo, siempre estarĆ” influenciado por su propia ideologĆ­a, por sus
propios valores. Aunque ?deje un momento? de lado el compromiso con la justicia
que, se supone, deberĆ­a ser valor natural en quien ejerce tan delicada funciĆ³n,
es obvio que le juzgador, por el solo hecho de ser humano, tiene su propia
ideologĆ­a y esta influye en la apreciaciĆ³n de los hechos y la decisiĆ³n que
finalmente adoptarƔ el tƩrmino en el juicio. La capacidad del juez para
mantener la imparcialidad, entendida en su forma mƔs simple como la
independencia del juez frente a las partes y al objeto litigioso, estĆ”
constantemente influida por mĆŗltiples problemas de percepciĆ³n.

Pero ademƔs, un problema de mucha actualidad concita la
atenciĆ³n respecto al papel que se le estĆ” exigiendo al juez ecuatoriano. AsĆ­,
la doctrina neoconstitucionalista propugna otorgar mayores poderes a los jueces
en la fase de decisiĆ³n, para que, a travĆ©s del activismo judicial, se conviertan en los agentes del cambio que
requiere la sociedad, e influyan con sus sentencias sobre las polĆ­ticas
pĆŗblicas. Lo cual, alega Luis Ɓvila LinzĆ”n, ?tendrĆ” un impacto brutal en la
apertura de una cantera inagotable de abogados y jueces activistas con una
conciencia social profunda?.

Las consecuencias que la decisiĆ³n final del juez puede
generar, ha promovido durante largo tiempo una discusiĆ³n sobre la conveniencia
de promover el activismo judicial, como camino para transformar la realidad y
papel que hoy se reclama para los jueces, como escenario escogido por la
ConstituciĆ³n de la RepĆŗblica, y tambiĆ©n por el COFJ ?aunque este Ćŗltimo en
forma mƔs prudente-.

Nuevo
paradigma constitucional

En el cambio que promueve el nuevo modelo constitucional,
el juez activista debe buscar la coherencia de la ley con la ConstituciĆ³n; pero
si e n la aplicaciĆ³n de la ley encuentra que ella es invĆ”lida porque no es coherente
con la norma fundamental, la interpretaciĆ³n judicial correcta segĆŗn Ferrajoli
es ?escoger solo los significado vƔlidos, o
sea aquellos compatibles con las normas constitucionales sustanciales y
con los derechos fundamentales que Ć©stas establecen.

Sin embargo, esa nueva tarea es la que ha recibido las
crƭticas de los sectores mƔs conservadores, los cuales reclaman contra la
adopciĆ³n del activismo como regla de conducta judicial, porque sostienen que
los jueces tenderƔn a cometer toda clase de arbitrariedades, ?amparados? en el
paradigma neoconstitucionalista. Debe
reconocerse que esta posiciĆ³n, aunque carece de elaboraciones doctrinarias mĆ”s
o menos desarrolladas en el Ecuador, tampoco debe ser desechada a priori,
porque detrĆ”s de ella hay una preocupaciĆ³n muy real: los jueces ecuatoriano no
han recibido una formaciĆ³n verdaderamente profesional, a mĆ”s de ser juristas
que, como la mayorĆ­a de sus pares latinoamericanos, han sido formados en una
rĆ­gida cultura normativista, de culto a la ley y a las formas. Otro problema
radica en que estƔn expuestos a sufrir toda clase de presiones a la hora de
sentenciar. Aunque el COFJ ha diseƱado un sistema de carrera judicial fuerte,
donde en teorĆ­a la independencia judicial estĆ” suficientemente garantizada, todavĆ­a
falta construir una verdadera cultura sobre el tema en el paĆ­s.

Las visiones mƔs vehementes sostienen que el juez puede y
debe ser un agente de cambio. TambiƩn hay que reconocer que si los operadores
jurĆ­dicos no asumen la necesidad de, por lo menos, tratar de entender esta
posiciĆ³n serĆ”n fugitivos de la realidad, como tan decisivamente reclama
Morello. La nociĆ³n de que el juez debe ser activista para proteger al ciudadano
frente los abusos del poder estatal, es correcta; pero es necesario crear un
entorno institucional adecuado, no solamente para garantizar independencia a
los jueces, sino para reclamarles responsabilidad cuando abusen de su poder y
fallen con arbitrariedad.

El debate sobre la vigencia de un activismo judicial
fuerte genera muchos roces. Particularmente, cuando se propugna a la justicia
como la concordancia entre la decisiĆ³n y los hechos materia de la controversia.
En principio, el juez ?en una concepciĆ³n tradicional- no debĆ­a rebasar la
Ć³rbita del thema decidendum, y fuera
de lo que las partes aporten como material de juicio, le estĆ” vedado
inmiscuirse. Pero en el nuevo paradigma, influenciado por el neoconstitucionalismo, el propio COFJ,
ha dejado abierta la puerta para que el juzgador pueda sustentar su resoluciĆ³n
en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes, cuando de no
hacerlo en esta forma se pueda vulnerar derechos reconocidos en la ConstituciĆ³n
y en los instrumentos internacionales de derechos humanos (vƩase en especial el
art. 140). No pasa por alto la novedad ?por utilizar un tƩrmino neutro- de esta
opciĆ³n, particularidad del ordenamiento jurĆ­dico ecuatoriano; pero sin duda,
esta posiciĆ³n pro-defensa de un derecho
que no ha sido invocado por las partes, podrĆ­a ocasionar una importante
distorsiĆ³n de activismo hasta convertirlo
en autoritarismo, y se socavarĆ­an los
derechos de defensa y de contradicciĆ³n al mutar el objeto del controvertido.

Dra. Vanesa Aguirre
GuzmƔn

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