¿Es procedente una acción de protección en materia de contratación pública?

Autor: David Carrión Mora *

Introducción

Pregunta recurrente que nace por las controversias que se producen en contra de la administración pública; ya sea, por empresarios o contratistas con el Estado, abogados en libre ejercicio o abogados patrocinadores del Estado. La respuesta está en una fuente de estudio recurrente, las sentencias o resoluciones de la Corte Constitucional del Ecuador. [1]

Desarrollo

Gracias a la supremacía constitucional que impera en nuestro país, principio por el cual, la Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico.[2] Significa que todos los poderes públicos, así como los particulares nos hallamos sometidos a las normas contenidas en la Carta Fundamental, tarea que se torna imperiosa para los operadores de justicia, quienes en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia son los llamados a velar de manera prioritaria por que el ordenamiento jurídico esté acorde con la Constitución, caso contrario sea expulsado del mismo.

Tal es el caso de la Sentencia Nro. 87-20-IN/23[3] que examinó la constitucionalidad del segundo inciso del artículo 95 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. Una vez realizado el análisis constitucional, y declaró la inconstitucionalidad de la norma impugnada.

¿Qué señalaba la frase final del segundo inciso del artículo 95 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública?

 Textualmente lo siguiente: “Tampoco se admitirá acciones constitucionales contra las resoluciones de terminación unilateral del contrato, porque se tienen mecanismos de defensas adecuados y eficaces para proteger los derechos derivados de tales resoluciones, previstos en la Ley”.

De la literal lectura del señalado artículo de la ley, se evidencia una imposibilidad de presentar acciones constitucionales en contra de resoluciones que determinen la terminación unilateral de un contrato suscrito con el Estado; pero una eventual limitación a las garantías jurisdiccionales, no solamente afectaría al amparo directo y eficaz que caracteriza a la acción de protección frente a la vulneración de derechos constitucionales; sino que, en general se afecta el acceso a la justicia constitucional. Algo que flagrantemente vulnera el artículo 75 de la CRE que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva. Creando de esta manera un impedimento, obstáculo y dificultad irrazonables a la administración de justicia constitucional.

En el caso, la limitación establecida en la norma constituía una barrera de naturaleza legal, pues mediante una norma se limitaba la posibilidad de que se ejerza el derecho de acción al disponerse que las garantías jurisdiccionales planteadas en contra de resoluciones de terminación unilateral de contrato no sean admitidas. Pero, la Corte Constitucional estableció que:

“[…] la posibilidad de presentar una acción o de impugnar una resolución tiene estrecha relación con el derecho de acceso a la justicia, el cual no puede ser desconocido por ninguna norma […]. [4]

Además, la Corte, previamente consideró que, en caso de presentarse vulneraciones de derechos constitucionales dentro de procesos de contratación pública, es pertinente el incoar acciones constitucionales a fin de que estas sean declaradas y reparadas, por ello expulsó del ordenamiento jurídico a una norma que impedía esa posibilidad.[5]

En contraposición a los señalado y expuesto, la Corte tampoco desconoce que en materia de contratación pública pueden presentarse escenarios en donde el análisis de las controversias requiera de una rigurosidad técnica, puesto que, según la norma en la materia, las resoluciones de terminación unilateral de contratos en materia de contratación pública, deben recoger las partes pertinentes de los informes técnico, económico y jurídico. Sobre este tipo de divergencias contractuales, la Corte Constitucional, en la sentencia 210- 15-SEP-CC, indicó:

[…] la vía de lo contencioso administrativo, para el caso en concreto (terminación unilateral del contrato), garantiza que los detalles técnicos de la ejecución de la obra puedan ser analizados de mejor manera, ya que la naturaleza probatoria de este proceso es especialmente pertinente para la determinación de la procedencia o no de la terminación del contrato […]

En la vía constitucional, si bien es cierto lo que se pretende determinar es la existencia o no de vulneración de derechos constitucionales, en esta no se puede bajo ningún motivo realizar análisis de temas legales, propios de la jurisdicción contencioso administrativa.

 En efecto, debe tomarse en cuenta que la controversia contractual pública implica el análisis puro de aspectos de hecho de naturaleza técnica.  De este modo, si bien la acción de protección posee un carácter no subsidiario, particular que debe quedar muy claro, hay que tener en cuenta que, para los efectos de resolver temas contractuales, de naturaleza eminentemente infraconstitucional, como en el presente caso de la terminación unilateral del contrato o de la recepción de obra, la vía más expedita es la contenciosa administrativa, dada la necesidad de precisar aspectos técnicos, que a su vez encierran un análisis propio de legalidad.

Entonces, la Corte conmina a los administradores de justicia a realizar un análisis exhaustivo para determinar si se ha perpetrado una vulneración de derechos constitucionales de ser el caso; y/o determinar si la jurisdicción contencioso administrativa o el arbitraje son las vías idóneas y eficaces para resolver ciertas divergencias atinentes a la resolución de terminación unilateral de contrato.

Además, es importante mencionar que los artículos 40 y 42 de la LOGJCC, establecen que la acción de protección procederá cuando no exista un mecanismo eficaz para resolver la presunta vulneración; intentando prevenir que todos los casos que podrían ventilarse ante la jurisdicción contencioso administrativa se salten su sede para ir directamente a la constitucional.

Conclusiones

Con lo desarrollado, se concluye lo siguiente:

• El principio de supremacía constitucional opera a petición de parte, y no de oficio de parte de la Corte Constitucional; en este caso en particular la Corte en sentencia, expulsa dos artículos de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública por no estar acorde a la Constitución, señalando que afectan a la tutela Judicial efectiva y la seguridad jurídica.
• Si es posible demandar vía acción de protección la resolución administrativa de terminación unilateral de un contrato en contratación pública. La decisión de plantear la vía, ya sea constitucional o contencioso administrativo va a depender de la complejidad y análisis de cada caso en particular; se deja a consideración de los profesionales del derecho la elección de esa vía idónea y eficaz.

1. La consideración más importante es que si la prueba es extensa y en la misma se quiere probar inconsistencias económicas, técnicas y de cumplimiento contractual, la vía sería el contencioso administrativo; en esta vía se pretende la declaración de ilegalidad o nulidad del acto administrativo.  Si por el contrario la pretensión es la declaración de vulneración de derechos y su reparación integral, la vía será la constitucional.

Referencias Bibliográficas

• Corte Constitucional del Ecuador, sentencia Sentencia 87-20-IN/23 de 25 de octubre de 2023.
• Corte Consiticional del Ecuador, sentencia sentencia 14-10-SCN-CC, caso 021-09-CN, 5 de agosto de 2010, p. 33.
• Corte Constitucional del Ecuador, 1478-17-EP/22.
• Constitución de la República del Ecuador, 2008.

*David Carrión Mora es jurista, especialista en Derecho Constitucional, catedrático de Posgrado y conferencista en la materia.

[1] CRE Art. 429.- La Corte Constitucional es el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia. Ejerce jurisdicción nacional y su sede es la ciudad de Quito.

[2] CRE Art. 424

[3] Corte Constitucional del Ecuador Sentencia 87-20-IN/23 de 25 de octubre de 2023

[4] CCE, sentencia 14-10-SCN-CC, caso 021-09-CN, 5 de agosto de 2010, p. 33.

[5] Mediante sentencia 1478-17-EP/22 la Corte ratificó el criterio de procedencia de una acción de protección en procesos de contratación pública cuando se verifiquen la existencia de una vulneración de derechos; y, en la cual la Corte concluyó: “Además, con la declaratoria de inconstitucionalidad del inciso séptimo del artículo 102 de la LOSNCP, la vulneración de derechos producto de procesos de contratación pública pueden ser conocidos en acciones constitucionales”.