EL POLĂŤGRAFO O ?DETECTOR DE MENTIRAS? Y SU CONSIDERACIĂ“N JURĂŤDICA.
Por: Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.
El polĂgrafo, mejor conocido como ?detector de mentiras?, ?consiste en un instrumento de gran sensibilidad, capaz de registrar de forma continua en un gráfico diferentes variables dadas como respuestas del cuerpo de quien está siendo sometido a prueba?[1]. Esas respuestas del cuerpo están dadas por la expansiĂłn de la cavidad toráxico (NeumĂłgrafo); los cambios y respuestas galvánicas de la piel (GSR); y, la presiĂłn sanguĂnea y pulso cardiaco (cardiosphygmograph).
?El fundamento sobre el que funciona el detector de mentiras, son esos cambios fisiolĂłgicos que acompañan a los estados emocionales, imposible de controlar mediante la voluntad. Son esos cambios los que registra el polĂgrafo y no la mentira en sĂ. De modo general, con el polĂgrafo se detectan, mediante gráficas, los cambios en la respiraciĂłn, la resistencia de la piel y la frecuencia cardiaca?.[2]
Actualmente existen tres formatos principales de examinaciĂłn que se usan en la poligrafĂa: el mĂ©todo más comĂşn es la tĂ©cnica de preguntas de comparaciĂłn COT, luego tenemos la tĂ©cnica Relevante-Irrelevante TI; y, finalmente tenemos la tĂ©cnica de informaciĂłn encubierta denominada CIT, donde se incluye la prueba del punto de tensiĂłn POT, y las pruebas de estimulaciĂłn y examen de culpabilidad por conocimiento GKT.
ORIGEN HISTĂ“RICO
En cuanto a su origen histĂłrico, no hay acuerdo en la fecha y al inventor del polĂgrafo: unos autores hablan de los orĂgenes del polĂgrafo en el año 1902 y atribuyen el invento a James Mackenzie, otros autores manifiestan que Marston empezĂł a emplearlo en 1915 bajo la direcciĂłn del Profesor Munsterberg, en Harvard. Otros autores señalan que Juan Larson, estudiante de la universidad de medicina de California, inventĂł el ?detector de mentiras moderno? en 1921. No obstante aquello, se destaca la enorme contribuciĂłn efectuada por Leonard Keeler, policĂa de Chicago, Estados Unidos, que entre 1930 y 1940 fabricĂł un polĂgrafo compacto denominado «Keeler Compact Polygraph» que le permitĂa realizar pruebas poligráficas.
Rosario LeĂłn-Dell, integrante de AsociaciĂłn Latinoamericana de Poligrafistas ALP, en un artĂculo de su autorĂa denominado ?EL USO DEL POLĂŤGRAFO Y LOS DERECHOS HUMANOS?, señala que han de cumplirse ciertos requisitos para efectuar el examen del polĂgrafo: a.-El examen de polĂgrafo es realizado con la autorizaciĂłn del individuo examinado (verbal o escrita); b.- La prueba poligráfica es firmada e identificada por el sujeto que se examinĂł y por el examinador; c.- Es realizado en presencia del abogado defensor y del propio juzgador de ser necesario; d.- Puede ser suspendido en cualquier momento a solicitud del examinado; e.- La tĂ©cnica utilizada en el examen es previamente explicada en detalle al sujeto que se examinara; f.- Con 24 horas de antelaciĂłn se le informa al sujeto que se examinará, que será sometido a una prueba poligráfica.
UTILIZACIĂ“N DEL ?DETECTOR DE MENTIRAS? EN LAS RELACIONES LABORES EN ECUADOR.
En nuestro paĂs el examen del polĂgrafo se ha convertido en un lucrativo negocio que beneficia a ciertas personas. Muchas empresas someten obligatoriamente a sus trabajadores a la realizaciĂłn de este examen exigiĂ©ndoles inclusive que el costo sea asumido por el propio trabajador, y la finalidad con la que se realizan dichas pruebas son de las más variadas: a) para descubrir al autor de un supuesto ilĂcito en contra de su empleador; b) para despedir al trabajador por su ?falta de lealtad?; c) para forzar a los trabajadores en la suscripciĂłn de actas de finiquito en las que no se reconocen sus derechos; etc. En definitiva, el polĂgrafo aplicado a las relaciones laborales ha tenido un efecto negativo que perjudica enormemente al trabajador por cuanto Ă©ste esta siendo sometido a un procedimiento no legal, y por lo tanto ilegĂtimo, inconstitucional, cuya eficacia y exactitud han sido el fundamento para que sean descartadas como medio probatorios.
Otro aspecto que debe observarse en materia laboral, al respecto de esta maliciosa aplicaciĂłn del polĂgrafo, es justamente el referido al principio de la buena fe, existente en las relaciones laborales. Este principio de buena fe, que es general, exige observar una actitud de respeto, de lealtad y de honradez, en el tráfico jurĂdico; tanto cuando se estĂ© ejercitando un derecho, como cuando se estĂ© cumpliendo con un deber. De manera general, se indica que la buena fe se traduce en un estado de ánimo, por el cual se ignora la ilicitud de la conducta o de la posiciĂłn jurĂdica. El Tribunal Supremo español, define la buena fe como ²…un principio general de derecho que impone un comportamiento ajustado a valoraciones Ă©ticas, convirtiĂ©ndose en un criterio de valoraciĂłn de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, que rigen tambiĂ©n en el derecho laboral, de modo que empresario y trabajador tienen derecho a esperar de la contraparte una actuaciĂłn leal, fiando y confiando en que su actuaciĂłn sea social y contractualmente correcta².[3] Por ello se ha señalado, de manera reiterada, que ?el contrato de trabajo conlleva un contenido Ă©tico que vincula las actuaciones de las partes?. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, en la sentencia nĂşmero 305, de 19 de junio del 2.002, se indicĂł: ?…la naturaleza personal de la prestaciĂłn, en un contrato de esa naturaleza, le incorpora un elemento Ă©tico de suma importancia, en el que la buena fe, la confianza y la lealtad, se yerguen como elementos insoslayables (artĂculo 19 del CĂłdigo de Trabajo). ?Lealtad? dice el Diccionario JurĂdico Omeba, Buenos Aires, Driskill S.A, tomo XVII, 1978, pp. 844, significa ?Que guarda la debida fidelidad, incapaz de traicionar; bondad, moralidad, integridad y honradez en el obrar?. De acuerdo con el tratamiento doctrinario y los criterios jurisprudenciales, surgidos alrededor de esa figura, es posible atribuir a dicho concepto, dos contenidos. Uno de ellos, en sentido negativo, que se traduce en obligaciones de no hacer, como por ejemplo, la de no concurrir en actividades de la misma naturaleza de las que se dedica al patrono. En sentido positivo, la exigencia se traduce en obligaciones de hacer, tales como la debida diligencia en la ejecuciĂłn de la prestaciĂłn; o en la de guardar fidelidad al patrono, que implica la obligaciĂłn de no perjudicar los intereses materiales o morales del empleador.?
EN LA NUEVA CONSTITUCIĂ“N
Por manera que someter a un trabajador al examen del ?detector de mentiras? contraviene ese contenido Ă©tico del contrato, procediendo en forma imprudente, y desleal. Pero lo más grave de este sometimiento es que se están violentando derechos fundamentales del trabajador y de todo ser humano. En efecto, no olvidemos que cuando la nueva ConstituciĂłn, publicada en el Registro Oficial No. 449 de lunes 20 de octubre del 2008, establece en su ArtĂculo 1 que ?El Ecuador es un estado constitucional de derechos y justicia, social?? dicho estado constitucional tiene como su fundamento tanto la soberanĂa del pueblo como la dignidad del ser humano[4], por lo mismo sus derechos no deben ser vejados con la utilizaciĂłn de medios poco fiables, como el polĂgrafo, que violenta entre otros los siguientes derechos: la dignidad (Art. 66.2); el derecho al libre desarrollo de la personalidad (Art. 66.5); el derecho a la intimidad (Art. 66.20); al derecho a la no auto incriminaciĂłn (Art. 77.7.c); el derecho a la defensa (Art. 76.7); el derecho a la evaluaciĂłn integral de la prueba, entre otros.
Por estas razones en Estados Unidos se dictĂł la Ley Para La ProtecciĂłn del Empleado contra la Prueba del PolĂgrafo (Employee Polygraph Protection Act EPPA, 1988)[5], la cual prohĂbe a la mayorĂa de los empleadores del sector privado que utilicen pruebas con detectores de mentiras durante el perĂodo de pre-empleo o durante el servicio de empleo. Esta ley prohĂbe al empleador que le exija o requiera a un empleado o a un solicitante de empleo, que se someta a una prueba con el ?detector de mentiras?, y que despida, discipline, o discrimine de ninguna forma contra un empleado o contra un aspirante a un trabajo por haberse negado a someterse a la prueba o por haberse acogido a otros derechos establecidos por la Ley. Esta Ley no afecta a los empleados de los gobiernos federales, estatales y locales. Tampoco se aplica a las pruebas que el Gobierno Federal les administra a ciertos individuos del sector privado que trabajan en actividades relacionadas con la seguridad nacional.
En estos casos en los que se permitan las pruebas de polĂgrafo, Ă©stas deben ser administradas bajo una cantidad de normas estrictas en cuanto a su administraciĂłn y duraciĂłn. Los examinados tienen un nĂşmero de derechos especĂficos, incluyendo el derecho de advertencia por escrito antes de someterse a la prueba, el derecho a negarse a someterse a la prueba o a descontinuarla, al igual que el derecho a negarse a que los resultados de la prueba estĂ©n al alcance de personas no autorizadas.
El incumplimiento de esta ley esta sancionada con penas pecuniarias civiles de hasta $10,000, sin que ello obste a los empleados o solicitantes a empleo a entablar sus propias acciones por la vulneraciĂłn de sus derechos.
FIABILIDAD DE LOS RESULTADOS OBTENIDOS CON EL POLĂŤGRAFO.
Los resultados del ?detector de mentiras? son en verdad poco confiables. En efecto, los expertos de la Academia Nacional de Ciencias de los Estados Unidos, en un estudio pedido por el departamento de EnergĂa de ese paĂs, que es la oficina que tiene a su cargo el arsenal nuclear, concluyeron que en tanto el polĂgrafo mide la respiraciĂłn, el latido del corazĂłn y otros factores que cambian cuando la persona está bajo estrĂ©s, se supone que la reacciĂłn fĂsica traicionarĂa a quien miente, pero se ha demostrado que la gente puede aprender a controlar estas reacciones. En los casos en los que se usa un detector de mentiras en torno a una investigaciĂłn criminal, donde se interroga a un individuo sobre hechos especĂficos, el detector de mentiras indica quien está mintiendo «a una tasa mucho mayor que una probabilidad aleatoria», aunque aun muy corta para la perfecciĂłn. Por ejemplo, si entre 10 mil entrevistados hay diez espĂas verdaderos, calibrar la prueba para detectar ocho de diez generarĂa 1606 acusaciones falsas, o sea la sospecha recaerĂa sobre uno de cada seis entrevistados. [6]
Por otro lado la ComisiĂłn Nacional de Derechos Humanos de MĂ©xico determinĂł que el uso del polĂgrafo refleja sĂłlo el estado de ansiedad generada por una persona que es señalada como responsable injustamente de un delito, lo que constituye una falta de respeto a la dignidad de las personas, a la confidencialidad y a la vida privada. En experimentos auspiciados por Facultad de PsicologĂa de la Universidad Nacional AutĂłnoma de MĂ©xico (UNAM) se demostrĂł que cualquier persona puede modificar su actividad emocional, es decir la actividad del sistema nervioso autĂłnomo con sĂłlo cinco minutos de asesorĂa profesional, en los que se le enseñe a relajarse mediante respiraciones profundas. De ahĂ que las respuestas ante la prueba del polĂgrafo pueden modificarse sustancialmente, casi a voluntad del analizado. El estudio Mitos y Realidades del PolĂgrafo (marcadores fisiolĂłgicos de la actividad emocional) realizado por el Doctor BenjamĂn DomĂnguez Trejo, investigador de la UNAM y asesor de la ComisiĂłn, demuestra que las respuestas de cada sujeto pueden ser modificadas a voluntad, con entrenamiento. La prueba se aplicĂł a 500 personas, se probĂł que aunque inicialmente un individuo excitado, nervioso, presionado, reportaba esas variables de temperatura y sistema cardiorespiratorio en rango elevado, por lo cual se calificaba como «no confiable», luego de una autorelajaciĂłn mediante respiraciĂłn profunda, la misma persona, previamente entrenada para ello, lograba que la mediciĂłn bajara sensiblemente, emitiendo incluso un resultado contrario y en cuestiĂłn de minutos lograba ser calificada como «confiable». [7]
La Corte Supremade Puerto Rico ha dicho a este respecto que ?También debe considerársele inaceptable como un método vinculante en el campo del Derecho de Trabajo, pues resulta contrario a la dignidad humana considerar que los empleadores pueden utilizar en forma obligatoria para los trabajadores, métodos de inspección de su inconsciente para obtener de ellos información en contra de su voluntad, pues amén del abuso de poder que puede generar, se viola el libre ejercicio de la voluntad de la persona en el manejo de su propia conciencia, con lo cual se desmejora su condición de persona humana.?
JURISPRUDENCIA SOBRE LA UTILIZACIĂ“N DEL POLĂŤGRAFO.
ALEMANIA.
El Tribunal Constitucional Alemán ha manifestado que el ?detector de mentiras? conculca el derecho a la personalidad del afectado: «Una penetraciĂłn de tal naturaleza en la persona, en la medida en que se desvaloriza su declaraciĂłn como expresiĂłn originaria y propia y en que el declarante lo convierte en un mero apĂ©ndice de un aparato, lesiona de forma inadmisible el derecho a la personalidad del afectado protegido por el artĂculo 1 párrafo 2 de la Ley Fundamental que fija los lĂmites a la investigaciĂłn de la verdad en el proceso penal. AquĂ hay que examinar si el ataque lesiona el nĂşcleo de la personalidad que es objeto de protecciĂłn absoluta o sĂ, como serĂa posible imaginar, la investigaciĂłn pudiera justificarse por los intereses prevalentes de la comunidad o del inculpado. En este caso no se dan esos intereses prevalentes…?TambiĂ©n ha manifestado respecto que el consentimiento a someterse al polĂgrafo no faculta a que este sea un medio probatorio aceptado en la administraciĂłn de justicia: «El hecho de que el afectado consienta y pida someterse a esa investigaciĂłn no altera la inadmisibilidad de la práctica de una prueba de esa clase. Incluso si se quiere aceptar como posible que el recurrente tenga un poder de disposiciĂłn sobre los derechos que están en cuestiĂłn, no se da aquĂ un consentimiento eficaz por su parte. SĂłlo puede prescindir de una protecciĂłn contra ataques del Estado a sus derechos aquel que puede elegir (cfr. STURM. «Probleme eines Versicht auf sordnung, Fetschrift fur willi Geiger, 1974 pág. 173 ss; pág. 183). Esta libertad no la tiene de hecho el procesado que se siente amenazado por una pena de privaciĂłn de libertad y para quien la investigaciĂłn mediante un detector de mentiras representa una oportunidad a la que no puede renunciar»[8]
ESTADOS UNIDOS.
En la justicia norteamericana generalmente el uso del polĂgrafo es rechazado como EVIDENCIA debido a la poca confiabilidad de sus resultados (caso People v. Leone, 1969). Algunos Tribunales Estadounidenses la admiten cuando las partes previamente lo han estipulado asĂ (State v Valdez, 1962; Herman v Eagle Star 1966). La Suprema Corte de los Estados Unidos ha manifestado que deben realizarse las advertencias Miranda antes de realizar un examen de polĂgrafo lo cual es suficiente para admitir una confesiĂłn hecha luego del examen (Caso Wyrick v. Fields). Esta resistencia de los Tribunales Estadounidenses, se explica por el hecho de que se estima que la persona estará dispuesta a arriesgarlo todo y aceptar los resultados, pese a que se sabe que el porcentaje de efectividad de la prueba es de aproximadamente un ochenta por ciento.[9]
Es importante señalar que la Corte Suprema del Estado de Winsconsin ha mantenido distintas posiciones al respecto del uso del polĂgrafo. En un primer momento en el caso State v. Bohner, 1933, se lo rechazĂł como prueba admisible para ser presentada al jurado, estimando que ese dispositivo no habĂa progresado lo suficiente, como para pasar de un experimento a un instrumento certero. Posteriormente dicha Corte cambia de posiciĂłn, y acepta la prueba del polĂgrafo, fundamentándose en el hecho de que en los cuarenta años que han seguido al precedente Bohner, expertos en fisiologĂa y psicologĂa han determinado un alto grado de exactitud en los resultados del polĂgrafo, si es conducida la prueba por un experto competente. Expertos han testificado que la credibilidad de la opiniĂłn de un experto en polĂgrafo, es mayor que la opiniĂłn de los tĂ©cnicos en balĂstica, y tan creĂble como la de un experto en dactiloscopia. No obstante la Corte de Winsconsin, adopta esta posiciĂłn siempre y cuando se respeten algunas reglas (caso State v. Stanislawski, 1974): a) el tribunal de juicio tiene la discreciĂłn de admitir o no la prueba; b) debe existir el consentimiento de las partes; c) el experto examinador puede ser interrogado como testigo por la parte contraria; d) puede rechazarse la prueba de parte del tribunal si no está convencido de que el examinador estĂ© calificado, o que la prueba se haya llevado a cabo bajos condiciones inapropiadas. Finalmente, la Corte de Winsconsin en el caso State v. Dean, 1981, considera inadmisible la prueba del polĂgrafo basándose en criterios de fiabilidad y conveniencia de la prueba en su sistema de jurados. La Corte estima que esa prueba de ser admitida, tiene una apariencia de infalible, pues si el experto declara al jurado que la declaraciĂłn dada por el acusado es fabricada, si es creĂdo su testimonio, es seguro que sobrevendrá una condena. No es la misma situaciĂłn de otras pruebas cientĂficas, tales como análisis de balĂstica, grafoscopĂas, análisis de voz, las cuales no son concluyentes sobre la responsabilidad del acusado y permiten al jurado valorar otras pruebas que vengan a probar o desacreditar la participaciĂłn del imputado en el delito. ConsiderĂł la Corte que las reglas establecidas en Stanislawski no están operando satisfactoriamente para aumentar la credibilidad de la prueba, y proteger la integridad del proceso.[10]
COLOMBIA
La Corte Suprema de Justicia de Colombia, en el caso del congresista Luis Eduardo Vives descalificĂł como prueba el denominado polĂgrafo porque nada prueba en relaciĂłn con los hechos materia de proceso ya que ?su diagnĂłstico se refiere a la credibilidad del interrogado y no a la comprobaciĂłn de hechos, elementos o circunstancias de la conducta investigada.? La Corte acotĂł que la funciĂłn del juez es indelegable y no puede ser reemplazado al momento de valorar el testimonio. Además dejĂł muy en claro los riesgos en la utilizaciĂłn de ese examen: «…la Corte encuentra peligros enormes frente a la libertad y a la dignidad del sujeto si se admite la utilizaciĂłn del polĂgrafo como medio de prueba, (…) debido al dramático proceso de instrumentalizaciĂłn a que se somete a la persona, de quien se extraen mediciones tomadas del monitoreo de las reacciones del sistema nervioso autĂłnomo».[11]
[1]Criminalistica.com.mx y Criminalistic.org
[2]RĂŤOS CALVO, Luis. EL DETECTOR DE MENTIRAS. Revista de la PolicĂa. Madrid. Mayo 1985, p. 43-44.
[3]ESCUDERO, J.F. y otros, EL PRINCIPIO DE BUENA FE EN EL CONTRATO DE TRABAJO. Barcelona, Bosch Casa Editorial, primera edición, 1.996. Pág. 60 a 61.
[4]HÄBERLE, Peter. EL ESTADO CONSTITUCIONAL. Primera reimpresión: 2003. Universidad Nacional Autónoma de México. Pág. 172.).
[5]Departamento de Trabajo de EE UU. Administración de Normas de Empleo Publicación de «WH» 1462. Sección de Horas y Sueldos junio de 2003. Washington.
[6]www.cnnenespañol.com/2002/tec/10/08/lie detector.
[7]JIMÉNEZ Eugenia. (Milenio) El PolĂgrafo no es exacto para inculpar, dictamina CNDH. www. orgeina.com.ar/arch20010513 cj/96 html.
[8]Tribunal Constitucional Alemán. Directrices jurisprudenciales. BoletĂn de jurisprudencia constitucional. Madrid. N. 15, julio 1982. Págs. 603-604.
[9]GRAHAM C. Lilly. AN INTRODUCTION TO THE LAW OF EVIDENCE. 2 ed. St PaulMinn. West publishing Co. 1987. Pág. 379.
[10]LETWIN Leon. EVIDENCE LAW: COMMENTARY, PROBLEMS AND CASES. New York. Matthew Bender Co. 1986. Pág. 602 a 609.
[11]http:lacomunicad.elpais.com/usuarios/signiher22