Un esudio comparado de las legislaciones ecuatoriana y español

Jueves, 24 de noviembre de 2005

FUSIONES
Un esudio comparado de las legislaciones ecuatoriana y español

Por: Lic. Alfonso Jaramillo
Maestro en Derecho Comparado, Universidad de Bonn
fusiones@gmx.net

 

1.- Concepto y tipos de fusión:

En términos generales se puede definir a la fusión como el acto o la forma de transformación por medio de la cual se transmite la totalidad del patrimonio de por lo menos un sujeto de derecho que se extinguirá a otro que ya existe o que es creado para el efecto y que acogerá también a los titulares de participaciones del o de los sujetos de derecho que dejen de existir.

De este concepto general se observa que una fusión necesariamente implica:

1) La transminsión patrimonial a título universal de por lo menos un sujeto de derecho;

2) La extinción de por lo menos un sujeto de derecho y;

3) La continuidad de la calidad de titular de participaciones (calidad de socio) de los sujetos de derecho intervinientes.

Sin alejarse de estas características generales, las legislaciones particulares determinan el funcionamiento específico de la fusión y la delimitan según sus necesidades.

La Legislación Ecuatoriana (artículos 337 y 338 Ley de Compañías del Ecuador -en adelante LCE-) define a la fusión como una forma de transformación por medio de la cual el patrimonio social de una o varias compañías que han acordado previamente su disolución pasa en bloque a una compañía ya existente o que es constituída para el efecto y en la que los socios de la o las compañías disueltas continuarán siéndolo en la compañía-objetivo .

A su vez, del artículo 233 de la Ley de Sociedades Anónimas española -en adelante LSA esp.- se podría despejar como concepto básico que la fusión es la transformación por medio de la cual los patrimonios de sociedades que se extinguirán por esa causa son transmitidos en bloque mediante sucesión universal ya sea a la sociedad absorbente o a una creada expresamente para el efecto.

1.1.- Continuidad patrimonial.

La forma de continuidad patrimonial, o la transmisión patrimonial a titulo universal de por lo menos un sujeto de derecho a la sociedad o compañía-objetivo está enfocada de manera similar tanto en el concepto ofrecido por la Legislación Ecuatoriana como en el dado por la Española. En la ley ecuatoriana se utiliza la expresión "luego se procederá al traspaso en bloque de los respectivos patrimonios sociales" ( artículo 338 LCE) mientras que en la Ley de Sociedades Anónimas española se especifica la estructura de continuidad patrimonial cuando establece que la sociedad-objetivo habrá de adquirir de las socicedades absorbidas o fusionadas sus derechos y obligaciones por sucesión universal (artículo 233 N° 1 LSA esp.).

1.2.- La extinción de por lo menos un sujeto de derecho.

La perspectiva que presentan las dos legislaciones comparadas en cuanto a esta característica es idéntico en lo que se refire a los resultados (extinción de por lo menos un sujeto de derecho) pero diverso en cuanto al procedimiento.

El artículo 338 LCE exige que para la fusión se tenga que acordar primero la disolución de las compañías fusionadas o absorbidas. En el Derecho de Fusiones Español no se mantiene esta exigencia pues si bien la disolución es impresindible para las compañías absorbidas o fusionadas, esta no necesita ser acordada ya que la operación societaria justifica jurídicamente el hecho . La Ley Ecuatoriana es rotunda en este punto y exige pues de las compañías la voluntad expresa de dejar de existir como paso previo a la ejecución de la fusión.

1.3.- La continuidad de la calidad de socio.

En el Derecho Español, la continuidad de la calidad de socio o de titular de participaciones de las compañías extinguidas en la sociedad-objetivo está asegurada una vez que estos recibirán un número de acciones (o participaciones) proporcional a sus antiguas similares. La medida de la proporcionalidad de las antiguas participaciones está determinada por el "tipo de canje". El N° 2 del artículo 247 LSA esp. establece además la posibilidad de entregar a los titulares de participaciones de las compañías extinguidas una compensación en dinero cuando sea necesario un ajuste del "tipo de canje" de las acciones (o participaciones). En cuanto a titulares de derechos especiales se establece una continuidad de los mismos bajo la forma de derechos equivalentes en la sociedad-objetivo siempre que la modificación de estos derechos no hubiera sido aprobada por la asamblea de los titulares, o por los titulares de los derechos en forma individual (artículo 248 LSA esp.).

La Ley Ecuatoriana en el segundo párrafo del artículo 338 LCE hace una referencia a la continuidad característica de la participación de los socios de las compañías fusionadas o absorbidas en la sociedad-objetivo. Esta continuidad estará salvaguardada en el hecho de que los socios mencionados recibirán en la compañía-objetivo acciones o derechos de cuota de capital por un valor proporcional a sus antiguas participaciones. En la Legislación Española se define esta característica con las palabras "tipo de canje de participaciones" y, aunque en el derecho ecuatoriano no se utilice esta denominación, a lo que se refiere la última oración del segundo párrafo del artículo 338 es que la continuidad de la calidad de socio en la compañía objetivo estará delimitada por el "tipo de canje de participaciones".

1.4.- Tipos de fusiones.

En lo que respecta a los tipos de fusiones no existe divergencia entre las legislaciones Ecuatoriana y Española. Dependiendo de la existencia previa o de la constitución de una compañía o sociedad-objetivo las fusiones se dan o por absorción o por constitución.

2.- Sujetos de derecho fusionables bajo los parámetros de la legislación vigente.

La Legislación Española no menciona de modo expreso qué tipo de sujetos de derecho pueden participar en una fusión que se ampare en los lineamientos de la normatividad vigente y determina de manera general en el artículo 233 N° 1 LSA esp. : "La fusión de cualesquiera sociedades en una sociedad anónima nueva implicará la extinción de cada una de ellas...". Pueden tomarse las palabras "cualesquiera sociedades" como referidas a las anónimas, de responsabilidad limitada , comanditas simples o por acciones y sociedad colectiva que se mencionan al inicio de la legislación española de transformaciones (artículo 223 LSA esp.) y que son por regla general sociedades mercantiles . Los artículos 251 LSA esp. y 91 N° 3 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada española reconocen la posibilidad de que una sociedad en liquidación participe en una fusión siempre que el reparto del patrimonio entre los socios no haya comenzado. Una determinación legal expresa que menciona a sujetos de derecho que pueden intervenir en las fusiones se encuentra en los artículos 55 y siguientes de la Ley de Sociedades de Garantía Recíproca española y 188 del Código de Comercio español donde se establece que tanto las sociedades de garantía recíproca como las compañías de ferrocarriles y demás obras públicas podrán fusionarse únicamente con sus análogas.

Al igual que en el caso de la española, en la legislación ecuatoriana tampoco se establece un catálogo definido de sujetos de derecho que estén en capacidad de efectuar una fusión acogidos por la normatividad vigente, pero tomando en cuenta la remisión hecha en el Art. 334 LCE se puede concluir que tendrán capacidad de participar en una fusión compañías anónimas, de economía mixta, colectivas, comanditas y de responsabilidad limitada, pudiendo cualesquiera de estas ser tanto compañía fusionada, absorbida o compañía-objetivo. En la Ley de Cooperativas del Ecuador encontramos que el artículo 98 menciona a la fusión como una causal de disolución, sin embargo, existe ausencia total de regulaciones especiales para la fusión de cooperativas. La Ley General de Instituciones del Sistema Financiero contiene varios artículos donde se menciona a la fusión como opción de transformación para instituciones del sistema finaciero y por lo tanto incluye, además de las compañías anónimas, a otros sujetos de derecho como las asociasiones mutualistas de ahorro y crédito para la vivienda y las cooperativas de ahorro y crédito.

3.- Elementos técnico-jurídicos de la fusión

Los elementos técnico-jurídicos de la fusión contenidos en la Legislación Ecuatoriana pueden resumirse en los siguientes:

- Acuerdos de disolución ( artículo 338 LCE)
- Proyecto de fusión / bases de la operación (artículo 340 LCE)
- Proyecto de reforma del contrato social (artículo 340 LCE)

Los de la Legislación Española, en cambio, se resumirán en los siguientes:

- Acuerdos de fusión (artículos 240, 241 LSA esp.)
- Proyecto de fusión (artículos 234, 235 LSA esp.)
- Informe de los expertos sobre el proyecto de fusión (artículo 236 LSA esp.)
- Informe de los administradores sobre el proyecto de fusión (artículo 237 LSA esp.)

Tanto el proyecto de fusión como los informes de los expertos y los administradores serán elementos informativos principalmente para los accionistas . Mediante estos los socios de los sujetos de derecho intervinientes han de tomar conocimiento acerca de ventajas y desventajas, conveniencia o inconveniencia de la fusión. Los datos contenidos en los informes deben otorgar la posibilidad de que los socios tomen una decisión conciente y realista en el momento de acordar sobre la fusión.

La Legislación Ecuatoriana de Fusiones carece no sólo de un catálogo de contenido básico del proyecto de fusión sino también de dos elemetos escenciales tendientes a proteger principalmente los intereses de los socios de las compañías intervinientes: los informes de los expertos y de los administradores sobre el proyecto de fusión.

3.1.- Los acuerdos de fusión

La Ley Española establece que la fusión debe ser acordada por cada una de las juntas de las sociedades participantes y que a este acuerdo se lo hará constar en escritura pública ( artículo 244 LSA esp.). Si la sociedad absorbente fuese personalista (colectiva o comanditaria) la validez del acuerdo de fusión necesitará del consentimiento unánime de los accionistas que vayan a asumir la responsabilidad ilimitada de las deudas sociales (artículo 241 LSA esp.). La publicidad del acuerdo de fusión se efectuará mediante triple y diversa publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en dos periódicos de gran circulación en las provincias donde las sociedades tuviesen sus domicilios. La fusión podrá realizarse únicamente después de transcurrido un mes luego de la fecha del último anuncio del acuerdo de fusión. Dentro de este lapso se podrán presentar oposiciones a la fusión por parte de los acreedores y obligacionistas de cada una de las sociedades intervinientes (artículo 243 LSA esp.).

El tratamiento que la legislación ecuatoriana da a los acuerdos de fusión es en extremo especial. El artículo 340 LCE determina que se aprobará el proyecto de fusión o las bases de la operación en junta extraordinaria convocada para el efecto; se determina así que en la aprobación del proyecto o las bases está implícita la aprobación de la fusión. Este sería entonces el artículo que se refiere al acuerdo de fusión. El problema se presenta en el sentido de que la ley no menciona si éste es un acuerdo típico o atípico.

Si fuese este último, atípico, debería estar sujeto a regulaciones especiales como en el caso del acuerdo de transformación. Al carecer la Legislación Ecuatoriana de Fusiones de regulaciones especiales para acuerdos y aplicando la remisión permitida en el artículo 344, los acuerdos de fusiones se someterían a un tratamiento similar al de los de transformaciones, incluyendo como es consecuente el "derecho de separación" (artículos 333 y 334 LCE).

Si se asume otra perspectiva, se tendría que el acuerdo de fusión no es un tipo de acuerdo especial (es decir, es un acuerdo típico) y como tal se regiría por los lineamientos generales para acuerdos societarios.

En este punto existe un claro vacío que debería se llenado o por la jurisprudencia, cuando los jueces encasillen al acuerdo de fusión como "especial" o "general", "típico" o "atípico"; o por el Legislativo cuando se especifique en la ley la categoría en la que se concibe al acuerdo de fusión y ,dado el caso, se amplíen sus regulaciones.

A mi juicio, el acuerdo de fusión ecuatoriano es uno de tipo especial que carece de legislación expresa y que por esa causa debe sometérselo a las regulaciones del acuerdo de transformación - aplicando la remisión del artículo 344 LCE -.

3.2.- El proyecto de fusión

Como acto preparatorio de la fusión el artículo 234 N° 1 LSA esp. determina que los administradores de las sociedades participantes han de redactar y suscribir un proyecto de fusión que tendrá efecto siempre que las juntas generales de todas las sociedades intervinientes lo aprueben dentro de los 6 meses siguientes a su suscripción ( artículo 234 N° 3 LSA esp.).

El contenido mínimo del proyecto de fusión está detallado en el artículo 235 LSA esp. de la siguiente manera:

a) La denominación y domicilio de las sociedades que participan en la fusión y de la nueva sociedad, en su caso, así como los datos identificadores de su inscripción en el Registro Mercantil.

b) El tipo de canje de las acciones, que se determinará sobre la base del valor real del patrimonio social, y la compensación complementaria en dinero que, en su caso, se prevea.

c) El procedimiento por el que serán canjeadas las acciones de las sociedades que hayan de extinguirse, la fecha a partir de la cual las nuevas acciones darán derecho a participar en las ganancias sociales y cualesquiera peculiaridades relativas a este derecho.

d) La fecha a partir de la cual las operaciones de las sociedades que se extingan habrán de considerarse realizadas a efectos contables por cuenta de la sociedad a la que traspasan su patrimonio.

e) Los derechos que vayan a otorgarse en la sociedad absorbente o en la nueva sociedad que se constituya a los titulares de acciones de clases especiales y a quienes tengan derechos especiales distintos de las acciones en las sociedades que deban
extinguirse o, en su caso, las opciones que se les ofrezcan.
f) Las ventajas de cualquier clase que vayan a atribuirse en la sociedad absorbente o en la nueva sociedad a los expertos independientes que intervengan en el proyecto de fusión, así como a los administradores de las sociedades que se fusionan, de la absorbente o de la nueva sociedad.

Para el particular de que la sociedad absorbente fuese la poseedora de la totalidad de participaciones de la absorbida se puede obviar tanto en el proyecto de fusión la inclusión de los literales b) y c), como la elaboración de los informes de los administradores y de los expertos independientes (artículo 250 LSA esp.).

La suscripción del proyecto de fusión obliga a los administradores a abstenerse de realizar cualquier clase de acto o concluir un contrato que pudiese comprometer la aprobación del proyecto o modificar sustancialmente la relación o tipo de canje de las acciones (artículo 234 N° 2 LSA esp.).

En la Legislación Ecuatoriana de Fusiones se ha de entender que las bases de la operación y el proyecto de fusión son lo mismo, es decir, los lineamientos fundamentales para la realización de la fusión. La Legislación Ecuatoriana no contiene un catálogo del contenido mínimo del proyecto de fusión, como sucede con la Legislación Española, y determina que este deberá ser aprobado en junta extraordinaria convocada para ese efecto.

3.3.- Informe de los expertos sobre el proyecto de fusión

La Legislación Ecuatoriana no exige, ni menciona siquiera, un informe de expertos independientes que validen la corrección jurídica y económica del proyecto de fusión; en la Legislación Española, en cambio, el proyecto de fusión y el patrimonio a transmitirse serán objetos de verificación (artículo 236 LSA esp.) por parte de uno o varios expertos independientes y distintos designados por el correspondiente Registrador Mercantil. A petición unánime de los administradores de las sociedades participantes el Registrador Mercantil de la sociedad absorbente podrá designar uno o varios expertos para la elaboración de un informe único (artículo 236 N° 3 LSA esp.).

Los expertos deberán mencionar en su informe si el "tipo de canje" (de acciones o participaciones) está o no justificado, si los métodos utilizados para su obtención son adecuados ( mencionando los valores a los que conducen), las dificultades especiales para la valoración, si existieren (artículo 236 N° 4 LSA esp.), y si el patrimonio aportado por las sociedades absorbidas es por lo menos igual al capital de la nueva sociedad o al aumento de capital de la sociedad absorbente.

3.4.- Informe de los administradores sobre el proyecto de fusión.

El proyecto de fusión contendrá los puntos fundamentales sobre los que se eregirá la fusión, las explicaciones jurídicas y económicas de estas bases estarán contenidas en el informe que elaborarán los administradores. El artículo 237 LSA esp. exige además una referencia especial al tipo de canje de las acciones (o participaciones) y a las dificultades especiales de valoración que pudiesen existir.

En cuanto a este informe, la legislación ecuatoriana posee una página en blanco.

4.- Escritura pública de fusión

En la primera oración del segundo párrafo del artículo 340 LCE se determina de manera directa que la escritura pública de fusión será aprobada por el juez o Superintendencia de Compañías. El artículo en cuestión no dice expresamente cuál es el contenido del la escritura pública de fusión, empero, del contexto del artículo se deduce que los elementos allí enunciados, proyectos de fusión y de reforma al contrato social, se harán constar en escritura pública y esta será la de fusión que habrá de someterse a aprobación. Una referencia expresa del contenido "adicional" de la escritura de fusión está en el artículo 343 donde se solicitan los balances finales de las compañías fusionadas o absorbidas, las modificaciones estatutarias del aumento de capital de la compañía absorbente y el número de acciones (o participaciones) que hayan de ser entregadas a cada uno de los nuevos accionistas (o socios).

5.- Efectividad de la fusión.

En lo que respecta a la efectividad de la fusión, las legislaciones Ecuatoriana y Española coinciden en el punto de que esta se presentará sólo cuando la fusión haya sido inscrita exitosamente en el Registro Mercantil (artículos 340 LCE y 245 LSA esp.).

Según la Legislación Española la inscripción de la fusión, y por tanto su efectividad, no constituye óbice para la realización de una acción de nulidad en su contra. Esta es posible de realizar dentro de un plazo de seis meses contados desde la fecha en que la fusión fue oponible a quien invoca la nulidad, y podrá tener como base la nulidad o la anulabilidad de los correspondientes acuerdos de la junta general de accionistas. El demandado será la nueva sociedad o la sociedad absorbente (artículo 246 LSA). La Legislación Ecuatoriana carece de regulaciones expresas para la realización de una acción de nulidad contra la fusión.

6.- Aplicabilidad parcial e inconcordancias.

6.1.- El artículo 339 LCE.

Un factor fundamental para que la continuidad en el valor de las masas patrimoniales a fusionarse no sufra desmedro es que el valor de las empresas que se vaya a tomar en cuenta para la operación sea el real y no el valor establecido en los libros. El artículo 339 LCE establece en este sentido una posibilidad para que el traspaso de los activos, tangibles o intangibles, sea realizado a valor presente o de mercado. La otra posibilidad implícita en el artículo sería que este traspaso se realice con el valor de libros, donde no constarán muchos de los activos intangibles ( por lo menos de los que sean suceptibles de contabilización) y por lo tanto podría ser considerablemente más bajo.

El artículo permite que para la fusión se puedan tomar en cuenta valores distintos a los establecidos en los balances; para la obtención de estos debe realizarse necesariamente una valoración de empresas. Si la valoración se diera lugar, el artículo sería aplicable únicamente a las fusiones por constitución, donde todas las empresas serán valoradas al mismo tiempo y el traspaso de los activos se lo haría en bloque a una compañía que inicie su vida con los valores patrimoniales fusionados. Si se quisiera aplicar el artículo 339 LCE a fusiones por absorción existiría una descompensación que va en desmedro de la compañía absorbente. El artículo no deja lugar a dudas en cuanto habla de "el traspaso de los activos", con estas palabras puede referirse única y exclusivamente a los activos de las compañías absorbidas, los activos de la compañía absorbente no se traspasan sino que esta compañía absorbe o incorpora a los suyos los otros activos. La descompensación se presentará en el momento en el que sólo sea tomado en cuenta el valor real de los activos de las compañías absorbidas y el valor de las absorbentes quede estático. A través de un ejemplo básico se prodría bosquejar la problemática de la siguiente manera: el valor de libros de la compañía A (absorbida) es de 1´000.000 de dólares norteamenricanos y el de B (absorbente) de 4´000.000 dólares norteamericanos. La relación de los activos es de 4 a 1 en favor de la compañía absorbente. Si se aplicase el artículo 339 LCE en este ejemplo y se determinace que el valor presente o de mercado de A es de 2´000.000 dólares norteamenricanos tendríamos que la ventaja de la compañía absorbente que era de 4 a 1 se habrá reducido a la mitad, es decir 2 a 1. El resultado es una relación de activos desventajosa e irreal.

6.2.- El artículo 341 LCE.

El artículo 341 LCE contiene, a mi parecer, dos párrafos que no guardan concordancia. El primero habla de que el acuerdo de disolución de las compañías necesitará el mínimo que esté establecido para los casos de una disolución voluntaria, el segundo párrafo habla ,en cambio, de que la compañía absorbente asumirá las obligaciones de la compañía absorbida ("se hará cargo de pagar el pasivo de la absorbida") y por esta causa también asumirá las responsabilidades de un liquidador respecto a los acreedores de la absorbida. Este segundo párrafo, que se refiere a obligaciones y responsabilidades, no tiene relación en absoluto con el primero que habla de una mayoría necesaria para la aprobación de un acuerdo. El primer párrafo, según mi parecer, tiene concordancia directa con el artículo 330 LCE y por lo tanto, sería una decisión acertada del legislador reubicarlo ahí.

Continuando con el segundo párrafo del artículo 341 LCE se tiene que la norma posee aplicabilidad parcial, sólo para las fusiones por absorción. Esto se denota cuando el artículo inicia de forma tajante con las palabras "La compañía absorbente...". Si esta norma no menciona a las fusiones por constitución cuál sería entonces la norma aplicable para esos casos. La respuesta está en el artículo 337 literal a) LCE donde se acota que la nueva compañía le sucederá a las (compañías) fusionadas en sus derechos y obligaciones. En este caso cabe la pregunta de si ¿ acaso en una fusión por absorción la compañía-objetivo no le sucede también a la(s) absorbida(s)?. La respuesta es sencilla: Sí. Cualquiera que sea el tipo de fusión los derechos y obligaciones de las compañías que desaparecen serán traspasados necesariamente a la compañía-objetivo. Si no fuese así, no se podría hablar de fusión. Si existe el artículo 337 que determina claramente lo que sucederá con las obligaciones (pasivo) de las compañías que desaparezcan, obviamente la segunda oración del artículo 341 LCE, a más de no guardar concordancia con el contexto del mismo artículo, está por demás en el conjunto de normas concernientes a la fusión.

La referencia que la oración hace a que la compañía absorbente asumirá las responsabilidades propias de un liquidador respecto a los acreedores se refiere a los artículos 386 y 388 LCE y tiene sentido desde la perspectiva de protección de los intereses de los acreedores de las compañías intervinientes. Por la forma como está estructurado el párrafo, cabe aquí nuevamente preguntarse ¿ y qué sucede con las fusiones por creación?. Este es el segmento del artículo que, dada su importancia, debería ser independizado y ampliado tanto en su contenido como en el ámbito de aplicación.

7.- Observación General

A manera de observación general se puede decir que si bien la fusión es un instrumento indispensable a fin de que las empresas puedan enfrentarse y proseguir en un mundo económico no sólo marcado sino aterido por la globalización, ésta debe estar regulada y definida adecuadamente. Si no es así, la fusión, en lugar de ser un instrumento de adaptación y evolución económicas, será un medio por el cual se justifiquen abusos y desaciertos financieros que golpearán no sólo a socios y acreedores, sino también, y por sobre todo, a trabajadores. No se puede decir que la legislación ecuatoriana de fusiones regule y defina adecuadamente este instrumento por lo que se hace necesario incitar a los factores involucrados en el proceso de creación de ley para que se tome conciencia de la problemática, se inicie la discución constructiva y se alcancen soluciones.

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