Autores: Ab. Rosana Castro Arroyo, MSc y Ab. German Andrade Rivadeneira, MSc.
En el Derecho de Inversiones y en el derecho internacional, el trato justo y equitativo es un estándar y un principio fundamental en la mayoría de los acuerdos internacionales bilaterales y multilaterales.
Los Acuerdos sobre Promoción y Protección de Inversiones (APPIs) son conocidos por sus siglas en inglés, siendo “BIT” (Bilateral Investement Agreement). Estos pueden ser definidos como tratados bilaterales suscritos entre dos Estados, con el objeto de crear condiciones de seguridad para los inversionistas extranjeros en el país receptor de la inversión y para los inversionistas nacionales en el exterior.
La finalidad principal de estos tratados es promover la inversión extranjera y conceder el máximo de seguridad al empresario/ inversionista y de forma secundaria, procurar que cualquier controversia se resuelva vía jurídica entre el Estado y el particular, sin que se traspase al ámbito político internacional.
¿Cuál es el contenido de los Acuerdos sobre Promoción y Protección de Inversiones (APPIs)?
1) Ámbito de aplicación material: Estos acuerdos comienzan por establecer un concepto específico de inversión y las actividades que se consideran comprendidas bajo este concepto y que consideran protegidas como tal. Se emplean listas que pueden ser taxativas o no, y que comprenden todo tipo de activos y cualquier clase de inversión;
2) Ámbito de aplicación temporal: Su aplicación se encuentra aplicada a las inversiones hechas en el territorio de cualquiera de las Partes Contratantes en conformidad con su legislación, normas o reglamentos por parte de inversionistas de la otra Parte Contratante, ya sea antes o después de la entrada en vigencia del presente Convenio. En el primer caso, se consagra de esta forma un efecto temporal de carácter retroactivo, regulando las relaciones jurídicas entre los inversionistas extranjeros y el Estado receptor, que existían con anterioridad a la entrada en vigencia de estos acuerdos;
3) Identificación del Sujeto Protegido: Siendo el inversionista, que podrá ser persona natural o jurídica, exigiendo que sean nacionales de uno de los Estados suscriptores del acuerdo. La definición y alcance sobre el concepto de “persona natural o jurídica” dependerá de la normativa interna de cada uno de los Estados parte;
4) Cláusulas de tratamiento y protección: Esta parte constituye lo fundamental de estos acuerdos, y consiste en el régimen jurídico aplicable a las inversiones por parte del Estado Receptor. Son las garantías básicas que persigue todo inversionista y se compone, entre otros principios, de la cláusula de “tratamiento justo y equitativo”.
El alcance del principio de trato justo y equitativo depende de la forma en cómo se mide el estándar exigido al Estado Receptor de la inversión extranjera, existiendo tres posturas diversas de la doctrina y jurisprudencia, siendo las siguientes:
El trato justo y equitativo como un estándar mínimo de Derecho Internacional
Consuetudinario: Cuando los Estados realizan una práctica determinada con la certeza de que esa práctica es legalmente obligatoria, es decir, exigida por la ley, siendo así la costumbre, conocida también como “opinio iuris”. Para que tal regla o práctica llegue a constituir derecho internacional consuetudinario no es necesario que todos los Estados persistan en tal conducta, pero esta práctica debe ser generalmente admitida por la mayoría de éstos. Esta práctica no es vinculante para el Estado que la ha rechazado constantemente.
El trato justo y equitativo es un estándar mínimo internacional que dispone de un trato de pleno respeto, esto de acuerdo a un conjunto de principios mínimos compartidos en común por los Estados, debiendo someter sus acciones cuando se trata de inversionistas extranjeros y/o su propiedad, respetando además de su propia legislación, a la costumbre interna.
Implica también a un conjunto de derechos básicos ya establecidos por el derecho internacional, que los Estados deberán garantizarle a los inversionistas extranjeros, independiente del trato que le otorguen a sus propios ciudadanos. La violación de alguna de estas normas o derechos básicos, acarrea la responsabilidad internacional en la Nación receptora de la inversión extranjera y da la posibilidad a los inversionistas de iniciar alguna acción para solicitar la indemnización de perjuicios generados por esta violación.
El trato justo y equitativo como un estándar independiente, contenido en ciertos acuerdos y tratados internacionales
Se encuentra desarrollada en cierta jurisprudencia del Centro Internacional de arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI – ICSID), que es una institución del Grupo del Banco Mundial, especialmente diseñada para propiciar la solución de disputas entre gobiernos y nacionales de otros Estados. Existe el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados. De acuerdo con el Convenio del CIADI, el Centro proporciona servicios para la conciliación y el arbitraje de diferencias en materia de inversión entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes. Entre la jurisprudencia, por ejemplo tenemos algunos casos como: 1) Asian Agricultural Products Ltd. (AAPL) contra la República de Sri Lanka; 2) American Manufacturing & Trading, Inc. contra la Republica de Zaire; 3) Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. y A.S. Baltoil (US) contra la República de Estonia; 4) Técnicas Medioambientales Tecmed S.A.
contra los Estados Unidos Mexicanos; 5) Azuric Corp. contra la República Argentina; 6) Chevron Corporation (USA) y Texaco Petroleum Company contra Ecuador
El trato justo y equitativo como un estándar exigible con relación al DerechoInternacional y todas sus fuentes
Es un estándar compuesto por todas las fuentes del derecho internacional, incluyendo en primer lugar los principios generales de derecho internacional, los tratados internacionales suscritos en el último tiempo y otras obligaciones convencionales entre Estados
¿Cuáles son los elementos del trato justo y equitativo?
Obligación de Vigilancia y Protección: A la inversión extranjera, consiste en la obligación de ejercer la diligencia debida y también implica el estándar de protección y seguridad plenas; 2) Principio de Buena Fe: Se encuentra reconocido por el derecho internacional, aunque para su violación no es menester que la parte estatal haya actuado de mala fe. Implica que las Partes Contratantes del Acuerdo brinden un tratamiento a la inversión extranjera que no desvirtúe las expectativas básicas en razón de las cuales el inversor extranjero decidió realizar su inversión; implica que la parte que reciba la inversión se conduzca de manera coherente, desprovista de ambigüedades y transparente en sus relaciones con el inversor extranjero; implica que el Estado receptor actuará de manera no contradictoria, sin revertir de manera arbitraria decisiones o aprobaciones anteriores o preexistentes emanadas del Estado en las que el inversor confió y basó la asunción de sus compromisos y la planificación y puesta en marcha de su operación económica y comercial; 3) Principio de la Transparencia: En las actuaciones que realice el Estado receptor; 4) Debido Proceso: Generalmente se da como consecuencia de la denegación de justicia en materia de procedimiento, o deficiencias en el cumplimiento o respeto de los derechos de los inversores.
El principio de la “denegación de justicia” ha sido considerado como parte del derecho internacional consuetudinario y ha sido aplicado en tres sentidos: 4.1) En el sentido más amplio, la denegación de justicia abarca todos los campos de
responsabilidad del Estado, y ha sido aplicado para todo tipo de conductas ilícitas de parte de los Estados en relación con los extranjeros, incluyendo actos u omisiones de las autoridades de cualquiera de los poderes del Estado, sea ejecutivo, legislativo o judicial; 4.2) En el sentido restringido, la denegación de justicia está limitada a la negación de un Estado de garantizar a los extranjeros el acceso a sus tribunales o al fracaso de éstos de pronunciar una sentencia que resuelva el conflicto; 4.3) En el sentido intermedio, relacionado con la administración impropia de la justicia civil y criminal en relación con los extranjeros, incluyendo denegación del acceso a los tribunales de justicia, procedimientos inadecuados y decisiones injustas.
Algunos laudos arbitrales también lo consideran como elemento, el mantener un marco legal estable, transparente y predecible para las inversiones y la utilización más eficaz de los recursos económicos.
¿Quiénes pueden provocar un incumplimiento del estándar del Trato Justo y Equitativo, con la correspondiente responsabilidad?
Los órganos del Estado encargados de manejar las relaciones internacionales o los que ejercen la política exterior de un país y toda autoridad que represente al Estado internamente, ya sean alcaldes, como prefectos, asambleístas, jueces, etc., quienes pueden irrogar, sin conocimiento alguno de las disposiciones internacionales, un incumplimiento de los tratados de protección de inversiones, cuando sus actuaciones violenten el estándar como el trato justo y equitativo.
Lecturas Recomendadas:
1) Trato Justo y Equitativo en Materia de Inversión Extranjera, de la Facultad de Derecho, Departamento de Derecho Internacional, Universidad de Chile, de los autores Cristóbal de la Cerda Olivos y Mónica Goldenberg Peñafiel; 2) El trato justo y equitativo en los tratados de protección recíproca de inversiones ecuatorianos del autor Camilo Muriel Bedoya; 3) El Trato Justo y Equitativo en el Derecho Internacional de Inversiones, del autor Gustavo Prieto, de la Serie Magíster, volumen 139, de la Universidad Andina Simón Bolívar.
Como conclusiones, existen Estados, como Ecuador, que han incorporado este estándar a sus obligaciones internacionales, por lo general en los preámbulos de los tratados. Este estándar tiene como objetivos la promoción de la inversión extranjera y conceder el máximo de seguridad a la inversión y al inversionista.
Ab. Rosana Castro Arroyo, MSc
[email protected]/ @rosicastroa
Coautor: Ab. German Andrade Rivadeneira, MSc