Dr. Jorge W. Cevallos Salas
MINISTRO PRESIDENTE de la Quinta Sala de Corte Superior de Quito
Dra. Ruth Amores Salgado
MINISTRA JUEZA
C ONOCEMOS QUE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA , preocupada por el fallo dictado por nosotros en el «caso Peñafiel», ha resuelto que juzgue nuestra conducta el Consejo Nacional de la judicatura. Por esta razón, nos permitimos explicarlo:
El Código Penal de 1960
En el Art. 233, incisos primero y segundo, rezaba asÃ: » Art. 233.- Serán reprimidos con reclusión mayor ordinaria de cuatro a ocho años los empleados públicos y toda persona encargada de un servicio público que hubiese abusado de dineros públicos o privados, de efectos que los represente, piezas, tÃtulos, documentos o efectos que los representen, piezas, tÃtulos, documentos o efectos mobiliarios que estuvieren en su poder en virtud o razón de su cargo; ya consista el abuso en desfalco, malversación de fondos, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante.
«Están comprendidos en esta disposición los que, como empleados manejen fondos del Banco Central, del Sistema de Crédito de Fomento, y Comerciales, y de las Cajas de Previsión Social «, ¿Qué fondos? ¡Fondos propios, obviamente!
Se aprecia que el delito de peculado, tipificado y sancionado en inciso primero de esta norma legal, se estableció, en el Código Penal de 1960, para los empleados públicos y toda persona encargada de un servicio público y, además, para los empleados de los Bancos indicados y de las Cajas de Previsión Social, que manejen fondos de esos bancos y Cajas.
Debemos advertir que la Constitución de 1960 tiene tres incisos más, destinados: uno, a señalar la responsabilidad económica de los culpables del delito; otro, que es imprescriptible la acción civil correspondiente al cobro de indemnizaciones y que la prescripción de la pena tiene lugar, en el doble del tiempo fijado ordinariamente para ello; y, el último, que son también penal y pecuniariamente responsables los fiscalizadores de la ContralorÃa y los inspectores de la Superintendencia de Bancos, que hubieren intervenido dolosamente en fiscalizaciones anteriores.
Modificación
El Código Penal de 1971, en los incisos primero y segundo decÃa: «Art. 257.- Serán reprimidos con reclusión mayor ordinaria de cuatro a ocho años los empleados públicos y toda persona encargada de un servicio público que hubiese abusado de dineros públicos o privados, de efectos que los represente, piezas, tÃtulos, documentos o efectos mobiliarios que estuvieren en su poder en virtud o razón de su cargo; ya consista el abuso en desfalco, malversación de fondos, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante.
«Están comprendidos en esta disposición los que, como empleados, manejen fondos de los Bancos Central, del Sistema de Crédito de Fomento, y Comerciales y del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social». ¿Qué fondos? ¡Fondos propios, obviamente!.
Se constata que hay cambios menores, respecto de lo señalado en el Código penal de 1960. Siguen siendo sujetos activos de peculado los empleados públicos y toda persona encargada de un servicio público; y, además, los empleados de aquellos bancos y del IESS que manejen fondos de estas entidades.
Aclaramos que el Art. 257 del Código Penal de 1971 tiene un inciso más, relativo a los fiscalizadores de la ContralorÃa y a los inspectores de la Superintendencia de Bancos, y que contiene dos artÃculos adicionales sobre peculado, signado con los números 258 y 259. En el Art. 258, que consta de tres incisos, se dice que los culpables de este delito, contra quienes se dictare sentencia condenatoria, quedarán perpetuamente incapacitados para el desempeño de todo empleo o cargo público; para cuyo cumplimiento se determina lo que deben hacer la ContralorÃa General del Estado y la Superintendencia de Bancos.
En el Art. 259 se manifiesta que si el peculado se refiere a fondos destinados a la defensa nacional, el autor será reprimido con reclusión mayor de ocho a doce años.
Reformas de 1977
A través del Art. 396 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, expedida mediante decreto supremo No. 1429, de 11 de mayo de 1977, publicado en el Registro Oficial No. 337, de ese mes y año, se sustituyó los Arts. 257, 258, 259 del Código Penal, por uno solo, compuesto de cinco incisos: el primero tipifica el peculado y señala varios de los posibles autores; el segundo, define la malversación; el tercero, señala otros posibles autores; el cuarto, reitera la incapacidad permanente de los delincuentes para ejercer cargos públicos; y el quinto, fija el tiempo de prescripción de la pena. Copiamos la parte inicial de esa norma dictatorial, el inciso primero y la frase inicial del inciso tercero:
«Art. 396.- Código Penal.- Los artÃculos 257, 258 y 259 del Código Penal, sustituyese por el siguiente: Art. 257.- Serán reprimidos con reclusión mayor ordinaria de cuatro a ocho años los servidores de los organismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un servicio público, que hubiere abusado de dineros públicos o privados, de efectos que los representen, piezas, tÃtulos, documentos o efectos mobiliarios que estuvieren en su poder en virtud o razón de su cargo, ya consista el abuso en desfalco, malversación, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante. La pena será de ocho a doce años si la infracción se refiere a fondos destinados a la Defensa Nacional.
Están comprendidos en esta disposición los servidores que manejan fondos del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social o de los bancos estatales y privados». ¿Qué fondos? ¡Fondos propios, obviamente!
En el aspecto peculado, se mantiene, en un alto porcentaje, lo que contenÃan el Código Penal de 1960 y el de 1971. Siguen siendo sujetos activos del delito los servidores de los organismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un servicio público; se amplÃa esta calidad a los servidores del IESS o de los bancos estatales y privados que abusen de los fondos de estas instituciones.
Un análisis, desapasionado de lo transcrito, lleva a la conclusión de que no es verdad que el 16 de mayo de 1977 fue creado el «peculado bancario», teniéndose como tal el abuso de los dineros de los cuenta correntistas, cuenta ahorristas, inversionistas, etc. Lo que se hizo es tener como posibles «peculadores», no solo a los empleados del IESS y de los bancos, sino a los servidores, que abusen de sus fondos propios.
El 4 de julio de 1978 la dictadura milita reformó el Art. 257 del Código Penal, suprimiendo el inciso segundo (que definÃa la malversación) y aumentaba la pena para los «peculadores». En 1979 el Congreso Nacional bajó esta pena.
En 1995 la Legislatura hizo extensivo el peculado a los servidores de la Dirección General de Rentas.
Añadido del Presidente de la República
El Congreso Nacional de 1999, al tratar el Proyecto de Ley 99-26, reformatorio de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero y de la Ley de Reordenamiento en Materia Económica, en el área tributaria-financiera, se preocupó del asunto penal. Apareció, sin duda, que el Art. 257 del Código Penal no castigaba a los funcionarios, administradores, ejecutivos, directores o empleados de los bancos estatales o privados, si abusaban de los dineros de los clientes. Por eso, creyó procedente sustituir, la referencia hecha en el tercer inciso del Art. 257 del Código Penal a los bancos privados, con la norma que transcribimos: «Art. 20.- La referencia que se hace en el tercer inciso del Art. 257 del Código Penal, a los bancos privados, se sustituye por el Art. que a continuación se consigna»: Art Serán sancionados con reclusión mayor ordinaria ejecutivos o empleados de los bancos estatales y privados y de las demás entidades del Sistema Financiero Nacional Público o Privado, que en violación de expresas disposiciones legales, hubieren abusado de dineros públicos o privados o de tÃtulos valores o de documentos o efectos mobiliarios que estuvieren en su poder en razón o por motivo del ejercicio de su cargo. La misma pena será impuesta a los miembros o vocales de los directorios de los organismos directivos de las entidades mencionadas en el inciso anterior, que hayan contribuido con su voto para la adopción de las resoluciones que configuran el tipo penal descrito en este artÃculo».
El Presidente Constitucional de la República objetó el Proyecto de Ley 99-26 y, especÃficamente, el Art. 20. Expresó, en el apartado 17 de la comunicación respectiva, fechada el 10 de abril de 1999, lo que copiamos: » 17.- Es necesario modificar el artÃculo 20, que reforma el Art. 257 del Código Penal, ya que en este delito y su sanción se encuentran tipificados en los incisos anteriores del Art. 257, por lo que se induce a confusión con la redacción propuesta, debiéndose más bien aclarar qué personas del sistema financiero privado están comprendidas en este delito. El artÃculo 20, entonces debe cambiarse por el siguiente: » Art. 20.- A continuación del tercer inciso del Art. 257 del Código Penal, añádase el siguiente inciso: También están comprendidos en las disposiciones de este artÃculo los funcionarios, administradores ejecutivos o empleados de las instituciones del sistema financiero nacional privado, asà como los miembros o vocales de los directorios y de los consejos de administración de estas entidades, que hubiesen contribuido al cometimiento de estos ilÃcitos».
Luego de la respectiva discusión, el Congreso aprobó, en definitiva, el artÃculo sugerido por el Jefe del Ejecutivo. Quedo asÃ: «Art. 19.- A continuación del tercer inciso del Art. 257 del Código Penal, añádase el siguiente inciso: «También están comprendidos en las disposiciones de este artÃculo los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del sistema financiero nacional privado, asà como los miembros o vocales de los directorios y de los consejos de administración de estas entidades, que hubiesen contribuido al cometimiento de estos ilÃcitos (desfalco, malversación, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante)».
De lo que antecede, se infiere:
a) Que el Congreso Nacional, al aprobar el Art. 40 del Proyecto de ley 99-26, reformado del existente Art. 257 del Código Penal, quiso que se castigue como «peculadores», a quienes, al operar los bancos, abusen de los dineros de los clientes;
b) Que el Jefe del Ejecutivo consideró equivocado lo hecho por dicho Congreso Nacional, por lo que sugirió que al inciso tercero del Art. 257 del indicado Código se añada uno, capaz de castigar a estas personas y en general a quienes observen igual conducta al frente de las instituciones del sistema financiero nacional privado (según el Art. 2 de la ley de la Materia «son instituciones financieras privadas los bancos, las sociedades financieras o corporaciones de inversión y desarrollo, las asociaciones mutualistas y crédito para la vivienda, y las cooperativas de ahorro y crédito»);
c) Que este Congreso Nacional aceptó el criterio del Jefe del Ejecutivo; habiendo aprobado el inciso transcrito;
d) Que el nuevo inciso del Art. 257 del Código Penal, por ser un añadido, es decir, un agregado, un aumento, empezó a regir el 13 de mayo de 1999, al publicarse en el Registro Oficial;
e) Que el nuevo inciso del Art. 257 del Código Penal, vigente desde el 13 de mayo de 1999, no puede aplicarse al «caso Peñafiel», porque los hechos que juzga son anteriores al 24 de agosto de 1998. ¡La ley no es retroactiva!