SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL COA

 

Autor: Ab. Andrés Moreta Neira

 

 

 “El Derecho de Petición”

 

El artículo 66 numeral 23 de la Constitución de la República del Ecuador consagra el “Derecho de Petición”; según su tenor, como el derecho a dirigir quejas y peticiones individuales y colectivas a las autoridades y a recibir atención o respuestas motivadas.

 

 

De esta lectura precisamos dos elementos fundamentales; el primero es que el derecho de petición solamente está garantizado a las personas frente a las autoridades que ostentan una dignidad del sector público; y el segundo, que deberá existir una respuesta motivada, al amparo de lo establecido en el artículo 76 numeral 7 letra l) de la Constitución de la República, en concordancia con el artículo 100 del Código Orgánico Administrativo (COA)

 

Entendido como una de las formas de terminar el procedimiento administrativo según el artículo 201 numeral 2 del COA, el silencio administrativo constituye un efecto jurídico de la voluntad de la Administración Pública que la ley prescribe ante su inacción frente a un ejercicio del derecho de petición.

 

Al respecto, DROMI, señala: “la voluntad de la Administración es tácita cuando el silencio administrativo, por expresa previsión del ordenamiento jurídico, es considerado como acto administrativo”

 

En el Ecuador el silencio administrativo, produce efectos positivos, es decir en aceptación de la petición, a través de un acto administrativo presunto. Al respecto el artículo 207 del COA señala: “Art. 207.- Silencio administrativo. Los reclamos, solicitudes o pedidos dirigidos a las administraciones públicas deberán ser resueltos en el término de treinta días, vencido el cual, sin que se haya notificado la decisión que lo resuelva, se entenderá que es positiva.”

 

Acto Administrativo Presunto

 

Un acto administrativo expreso es aquel que manifiesta en forma clara su voluntad generalmente por escrito; por el contrario, un acto administrativo presunto no se manifiesta porque en realidad, no ha sido adoptado, pero la ley estima, que ha de entenderse a todos los efectos que existe, de determinado contenido, son los actos que se obtienen por el silencio o inactividad de la administración. (Moreno Molina, 2006, pág. 201)”

 

El COA señala que para que surta los efectos esperados, el acto administrativo presunto no debe incurrir en ninguna de las causales de nulidad previstas en dicho Código. Por cuanto, de estar inmerso en alguna de dichas causales, al intentar su ejecución, le corresponde al juez declarar la inejecutabilidad del acto administrativo y ordenar el archivo.

 

Para que surtan los efectos jurídicos del silencio administrativo, la petición debe estar dirigida a autoridad competente y que en el evento de merecer una resolución favorable, la petición no se encuentre afectada por nulidad contenidas en el artículo 105 del COA.  A los actos administrativos presuntos les serían aplicables, los numerales 1, 2, 3, 5 y 7.

 

Sin embargo, al señalar el artículo 104 que es válido el acto administrativo mientras no se declare su nulidad, es deber de la Administración Pública, en el evento de haberse generado un acto presunto que contenga vicios no convalidables, proceder a su declaratoria de nulidad por razones de legitimidad. En el caso de que el acto administrativo presunto produzca derechos para la persona  y además, sea legítimo o contengan vicios convalidables, solamente podrá declarar su nulidad el Tribunal de lo Contencioso Administrativo mediante la acción judicial de lesividad según los términos del artículo 115 del COA.

 

Es preciso indicar, que en este evento, no se aplicaría la causal de nulidad por falta de motivación del acto administrativo, que en forma expresa estaba prevista en el artículo 94 del ERJAFE, y en el COA se la ha eliminado de forma literal, para incluirla en la primera causal: “Sea contrario a la Constitución y a la ley”, entendiendo, que todo acto administrativo debe ser motivado en hechos y derechos conforme lo exige la Constitución de la República. Esto, porque la motivación es una propiedad de los actos administrativos expresos, y por cuanto se entiende satisfecha la petición en sentido favorable.

 

La Ejecución del Acto Administrativo Presunto

 

El COA señala en su artículo 210 que el acto administrativo presunto se puede hacer valer ante la Administración Pública o ante cualquier persona, y genera efectos desde el día siguiente al vencimiento del plazo máximo para la conclusión del procedimiento sin que se haya expedido y notificado un acto administrativo expreso. Contrario, a lo que suscitaba con la anterior legislación a base de la cual numerosos fallos de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la ex Corte Suprema de Justicia, han indicado que el silencio administrativo no produce efectos mecánicos y automáticos, sino que debe accionarse su ejecución ante el órgano jurisdiccional respectivo. (Multa en Contrato de Obra Pública, 2010)

 

En ese sentido parecería que el silencio administrativo es más cómodo para el administrado, porque en todo caso solo deberá esperar el paso del tiempo y la inacción de la Administración Pública para obtener una atención favorable a sus pretensiones.  Sin embargo, ello no quiere decir que le comporte mayores garantías para su cumplimiento.

 

Pensemos que en realidad, si la Administración Pública se negó a resolver una reclamación, menos aún aceptará reconocer lo que en virtud del silencio administrativo se ha ganado; peor cuando se requiera de una actuación expresa que permita su cumplimiento. Por ejemplo, un funcionario público que ha sido destituido,  impugna la decisión, y no se le contesta dentro del término legal.  El efecto del silencio administrativo será la atención favorable a su pretensión, en este caso, dejar sin efecto la destitución y ordenar su reincorporación; para ello se necesitará la expedición de un nuevo acto administrativo, como es la  “acción de personal”.

 

La Ley de Modernización del Estado, abrogada expresamente por el COA, en su artículo 28 regula el silencio administrativo y lo condiciona a la entrega de una certificación que debe expedir el funcionario público competente, bajo pena de destitución, en la que se  indique el vencimiento del término para contestar la petición. Es menester precisar que tal certificación no es un requisito para que el acto administrativo presunto produzca sus efectos jurídicos; sin embargo el contar o no con ella, determina caminos procesales distintos para su ejecución, ante la negativa de la institución pública.

 

Así, la jurisprudencia ecuatoriana ha establecido que en caso de haberse solicitado dicha certificación y no se la hubiere entregado, era deber del ciudadano requerir de manera judicial, e iniciar un proceso de ejecución; o en caso de no haberla requerido, se está frente a un proceso de conocimiento en el que se deberá probar que tiene derecho a lo pretendido en su petición. (2002)

 

No obstante, en el COA se ha eliminado el requisito de dicha certificación, y se ha establecido que  el acto administrativo presunto constituye título de ejecución en la vía judicial. La reforma al Código Orgánico General de Procesos (COGEP)  por ocasión de la expedición del COA, señala que se deberá acompañar una solicitud que deberá cumplir los requisitos del artículo 142 del COGEP (demanda), incluyendo una declaración bajo juramento de no haber recibido resolución expresa dentro del término legal, y acompañar el original donde conste la fe de recepción. Por disposición del artículo 127 del COGEP su trámite judicial será mediante vía sumaria.

 

Silencio Administrativo en Procedimientos Administrativos

 

Según lo previsto en el artículo 183 del COA, el procedimiento administrativo puede ser iniciado de oficio o a solicitud del interesado. La falta de respuesta expresa de parte del ente público produce efectos jurídicos, de tal manera que no exista zozobra por mantener un procedimiento abierto durante plazos indefinidos.

 

En este caso, los procedimientos (recursos administrativos, procedimientos sancionatorios, etc.) cuentan con sus propios plazos máximos para resolverlos, por lo tanto no se sujetan al término de treinta días establecido en el artículo 207 del COA.

 

Procedimientos Administrativos Iniciados de Oficio

 

El COA establece en su artículo 208 dos tipos de efectos jurídicos ante la falta de resolución expresa debidamente notificada en los procedimientos iniciados de oficio, a saber:

 

1. En procedimientos donde el resultado sea el reconocimiento o la constitución de derechos a favor del administrado, los interesados que hubieren comparecido al procedimiento deben entender aceptadas sus pretensiones, por silencio administrativo.

 

2. Por el contrario, en el caso de procedimientos sancionatorios o de intervención que pretendan establecer condiciones desfavorables o gravámenes para los administrados se producirá la caducidad del procedimiento por el efecto del paso del término legal sin que medie resolución expresa de la autoridad.

 

Procedimientos Administrativos Iniciados a Petición del Interesado

 

Por su parte, el artículo 209 del COA establece para los procedimientos iniciados a petición del interesado, ante el vencimiento del término para resolver sin mediar resolución expresa debidamente notificada, los siguientes efectos jurídicos:

 

1.  En los procedimientos para obtener autorizaciones administrativas expresamente previstas en el ordenamiento jurídico se entiende aprobada la solicitud de la persona interesada.

 

2. Cuando el recurso de apelación se haya interpuesto contra la estimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá aprobado el mismo.

 

Sobre este segundo escenario cabe plantearse la interrogante referente a la eventual afectación a los derechos de un administrado que le fueron concedidos en el acto administrativo presunto y podría quedar sin efecto por la aprobación del recurso de apelación propuesto por otro administrado, mediante un nuevo “silencio administrativo”. Más aún si consideramos que el artículo 223 del COA señala: “Art. 223.- Resolución de la impugnación. La resolución de la impugnación, en ningún caso podrá agravar la situación inicial de la persona interesada.”

 

Pronunciamiento Expreso posterior al Silencio Administrativo       

 

Otra duda que surge, es si por el hecho de haberse verificado el efecto positivo del silencio administrativo, esto suple la obligación de la Administración Pública de pronunciarse y poner en vigencia el derecho de petición de los ciudadanos.

 

Considerando lo determinado en el artículo 68 del COA la competencia es irrenunciable, por lo que se entendería que aún en ese caso la administración debe emitir un pronunciamiento, más aún en atención al artículo 202 ibídem que determina expresamente: “...El vencimiento de los plazos previstos para resolver no exime al órgano competente de su obligación de emitir el acto administrativo…”

 

Lo importante es determinar en qué sentido puede y en cual no puede pronunciarse ahora la Administración Pública. Establece el artículo 210 del COA que dicho pronunciamiento posterior solo puede ser en sentido confirmatorio del silencio administrativo. En el mismo sentido el artículo 105 numeral 6 establece como nulo, el acto administrativo que: “Resulte contrario al acto administrativo presunto cuando se haya producido el silencio administrativo positivo, de conformidad con este Código”

 

Por su parte el Código Tributario, contempla en su artículo 134 distintos efectos para el pronunciamiento expreso posterior al silencio administrativo,  inclusive en el caso de haberse deducido la respectiva demanda contenciosa administrativa. De esta forma, indica: “…si la resolución expresa admite en su totalidad el reclamo, terminará la controversia; si lo hace en parte, servirá de elemento de juicio para la sentencia; y si la resolución fuere íntegramente negativa, no surtirá efecto alguno.”; No obstante, se considera que esta disposición ha perdido vigencia jurídica por cuanto el COA que es ley posterior ha establecido un pronunciamiento distinto, dando lugar únicamente a la resolución posterior confirmatoria, según fue explicado.

 

Silencio Administrativo en la Contratación Pública

 

La doctrina y jurisprudencia ecuatoriana se han pronunciado en el sentido que a la Contratación Pública no le es aplicable la institución del “silencio administrativo”. En parte esta tendencia se debe a que en la etapa de ejecución contractual, la relación entre las partes es justamente una relación contractual y no aquella de subordinación entre el Estado y los administrados. En similares términos se ha referido la Procuraduría General del Estado en pronunciamiento vinculante, en el cual señaló: “…por cuanto se trata de un contrato administrativo en el cual las relaciones se rigen por lo estipulado en el contrato, sin que proceda considerar al contratista como administrado para estos efectos” (Estado, 2010)

 

Adicionalmente, el efecto del silencio de la Administración Pública ante peticiones de los ciudadanos, es como se indicó la generación de un acto administrativo presunto; razón por la cual al no ser el “contrato administrativo” un “acto administrativo”, el primero naciente de una voluntad bilateral y el segundo de una unilateral, no se pueden equiparar sus efectos jurídicos.

 

Sin embargo, en la etapa precontractual en la que en efecto se expiden “actos administrativos” previo a la existencia del “contrato administrativo” se podría entender por regla general que sí impera el silencio administrativo. No obstante el COA en su artículo 238 ha especificado un efecto distinto. Al referirse a la apelación de los actos administrativos expedidos por las entidades contratantes indica que la entidad tendrá un término de siete días para la resolución del recurso, sin embargo, expresamente prevé la norma: “…de no resolverse en el término previsto en el inciso anterior, el Servicio Nacional de Contratación Pública SERCOP suspenderá en el portal institucional la continuación del procedimiento hasta la resolución del recurso interpuesto; sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y civil”

 

Indicando de esta forma que ha sido la intensión del legislador ecuatoriano el no permitir la aplicación del silencio administrativo en la contratación pública; lo cual a criterio del autor corresponde a los principios  y los fines que inspiran el Sistema Nacional de Contratación Pública, entre los cuales, es de interés nacional que el Estado trabaje con los mejores proveedores; y en tal sentido sería inadmisible que una entidad se obligue a contratar con determinada empresa, por la inacción del funcionario público, lo cual evidentemente podría ir en desmedro del resto de oferentes.

 

Silencio Administrativo entre entidades Públicas

 

El señor Procurador General del Estado, en pronunciamiento vinculante contenido en el Oficio 08967 de 28 de agosto de 2009 concluyó:”… las entidades del sector público y sus funcionarios están sujetos al principio de legalidad establecido por el artículo 226 de la Constitución de la República, que prevé además, que las instituciones tienen el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines. En consecuencia, entre instituciones del Estado, como es el caso del IAEN y el CONESUP, es improcedente la aplicación del silencio administrativo positivo que establece el artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado” (Estado, 2009)

 

A pesar que el pronunciamiento aludido se centra en la ley que ha sido sustituida por el COA, su análisis se centra en la base constitucional que se mantiene en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. Recordemos que el silencio administrativo tiene fundamento en el derecho de petición, el cual está garantizado a las personas, y no a las entidades públicas, las mismas que no ejercen derechos sino potestades cuando actúan en prosecución de sus fines y competencias.

 

Casos de Silencio Administrativo Negativo

 

En el Ecuador el silencio administrativo negativo o denegación tácita como también es conocido es la excepción a la regla general del silencio administrativo positivo.  Aunque podría entenderse como una institución perjudicial para el ciudadano, quien luego de esperar el término que dicta la ley, a más de no recibir una resolución expresa y motivada, deba asumir que la falta de contestación da por entendido que se ha negado la petición, es menester enfatizar que al menos era un remedio para acudir a la justicia ordinaria e impugnar ese acto administrativo presunto de efectos negativos, cuando era un requisito el agotar previamente la instancia administrativa. Actualmente sin vigencia dicha disposición en el Ecuador.

 

Por referir algunos ejemplos, la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial y Uso de Sueldo establece que la falta de aprobación de las unidades de actuación urbanística que corresponde a los Municipios, en el plazo de seis meses, producirá los efectos del silencio administrativo negativo; y la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado en su artículo 85 refiere con la expresión “denegación tácita” cuando se trate de resoluciones que deba expedir ese organismo de control sobre impugnación de responsabilidades civiles culposas y sobre reconsideraciones de órdenes de reintegro,

 

Curioso es el caso de la jurisprudencia ecuatoriana que analizó que el artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado que contiene el silencio administrativo positivo, no puede afectar al silencio administrativo negativo contenido en una ley orgánica. (2001) Por su parte, el COA sí tiene el carácter de ley orgánica, y en esa virtud cabe la interrogante de si por ese efecto, se entiende que el silencio administrativo negativo contenido en la LOTUS y LOCGE han sido derogados.

 

En este escenario nos encontramos frente a dos normas de igual jerarquía (leyes orgánicas) con efectos jurídicos del silencio administrativo contrapuestos; por lo que, conocido el principio universal del derecho lex posterior derogat priori, podría entenderse que ha quedado prescrito del ordenamiento jurídico ecuatoriano el silencio administrativo negativo o denegación tácita.

 

No obstante, me permito hacer notar la previsión del artículo 261 del COA que en su segundo inciso estableció: "La determinación de responsabilidades derivadas del control de recursos públicos que realiza la Contraloría General del Estado se sujetará a lo previsto en la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado"; en cuyo sentido podría entenderse que el silencio administrativo negativo (denegación tácita) que establece dicha ley se mantiene, aun cuando ese postulado legal, se lo ha ubicado en los principios que regulan la coactiva.


En todo caso, esta es una más de las lagunas que el legislador no pudo zanjar de forma expresa, dejando en evidencia un vestigio de inseguridad jurídica. 

 

Ab. Andrés Moreta Neira

andres@fideslaw.ec

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