Autor: Ab. Darío Echeverría Muñoz. Msc, LL.M
Dentro de la organización del Estado de Derecho, la Constitución de la República regula el ejercicio y cumplimiento de derechos y obligaciones para con sus ciudadanos, entre estos tenemos aquel dispuesto en el numeral 2 del Art. 18:
Art. 18.- Todas las personas, en forma individual o colectiva, tienen derecho a:
2. Acceder libremente a la información generada en entidades públicas, o en las privadas que manejen fondos del Estado o realicen funciones públicas. No existirá reserva de información excepto en los casos expresamente establecidos en la ley. En caso de violación a los derechos humanos, ninguna entidad pública negará la información.
Si bien la norma constitucional citada dispone el derecho al libre acceso de la información, existe la excepción a esta regla al señalar “su reserva en aquellos casos que la ley establezca expresamente”, de aquí nace un tema de suma importancia en el ámbito bursátil ecuatoriano, que es el sigilo de la información.
Sigilo de la información
Según la definición de la Real Academia de la Lengua Española[1], sigilo es el «secreto que se guarda de una cosa o noticia» significado que además tiene relación con el secreto profesional que según la misma institución consiste en el «deber que tienen los miembros de ciertas profesiones, como los médicos, los abogados, los notarios, etc., de no revelar los hechos que han conocido en el ejercicio de su profesión».
Históricamente según lo cita el autor Edgar Larenas[2] «La secrecía en las operaciones financieras nació de la mano de la religión en la Edad Media, lo que llevaba en paralelo la parte Ética que cuidaba la discreción de los secretos de confesión y la custodia de las transacciones financieras. La Orden de los Caballeros Templarios fue una orden religiosa y una de las primeras organizaciones en realizar transacciones financieras en la historia de la humanidad. Por otro lado, la primera acepción del Secreto Bursátil es una disposición administrativa fechada el 2 de abril de 1639 y que era relativa a la Bolsa de París, donde se lee que los asuntos relativos a la Bolsa “no sean conocidos más que por aquellos que negocien en la misma”».
Considerando estos conceptos, en el ámbito bursátil el tema de resguardo de información es fundamental para el debido funcionamiento del mercado de valores y sus partícipes, para que su desenvolvimiento esté afectado por la revelación de hechos que incidan a su inseguridad, manipulación y también falta de ética en sus prácticas corporativas además del debido control por parte de los órganos de control respectivos.
La creación de la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera como ente regulador en temas monetarios, financieros, de mercado de valores y seguros en representación de la función ejecutiva del Estado, conlleva a que regule las políticas necesarias para el debido funcionamiento económico del Ecuador, esto implica que dentro de sus funciones como lo señala el Art. 17 del Libro I del Código Orgánico Monetario y Financiero, en concordancia con el numeral 18 del Art. 9 del Libro II: Ley de Mercado de Valores (en adelante LMV) del mismo cuerpo legal, dentro de su gestión, tienen la obligación de determinar por norma de carácter general, aquella información que tenga el carácter de reservada.
Con la promulgación de la Ley Orgánica para el Fortalecimiento y Optimización del Sector Societario y Bursátil, expedida en el 2014 y posteriormente incorporada como Información reservada
Libro II del Código Orgánico Monetario y Financiero en el mismo año, expide dentro del artículo innumerado posterior al Art. 1 de la LMV, sus principios rectores entre los que se encuentran la transparencia y publicidad; y la Información simétrica, clara, veraz, completa y oportuna[3]. En tal sentido, el mercado de valores al ser fluido, inteligente y competitivo persigue una finalidad de interés común entre sus participes por lo que la información que reciben además de ser transparente debe gozar de una debida protección para salvaguardar los intereses para quienes se benefician de este medio de financiamiento, por tal motivo la LMV establece los elementos para diferenciar el tipo de información que debe ser pública y reservada, cuya definición de esta última lo señala el Art. 26:
Art. 26.- De la información reservada.- Una compañía emisora podrá, con la aprobación de por lo menos las tres cuartas partes de los directores o administradores en ejercicio de sus funciones, dar carácter de reservado a hechos o antecedentes relativos a negociaciones pendientes, que de ser conocidas, pudieran perjudicar el interés social del mercado. Estas decisiones y su contenido, deberán comunicarse reservadamente a la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros el día hábil siguiente a su adopción.
Los directores o administradores de una empresa que concurran con su acuerdo a dar carácter de reserva a los datos o antecedentes a que se refiere el primer inciso de este artículo, se harán personal y pecuniariamente responsables en los términos previstos en esta Ley.
Este concepto se refiere a aquellas circunstancias en las cuales los directores y accionistas deben comunicar al órgano de control aquella información que consideren reservada para sus intereses, lo cual difiere del concepto mencionado en párrafos anteriores, para aclarar este punto, el Art. 1 de la Sección I, Capítulo II, Título V, Libro II de la Codificación de Resoluciones Monetarias, Financieras, de Valores y Seguros estipula:
Art. 1.- Concepto: Información reservada es aquella que estando en el Catastro Público del Mercado de Valores, no debe ser difundida ya que puede perjudicar al interés social del mercado o a sus intervinientes, o al propio participante inscrito.
La información reservada, conforme a lo establecido en la Ley y este capítulo, será considerada como privilegiada. (El énfasis me corresponde)
Esta disposición aclara la esencia de la información que debe ser sometida a sigilo en el campo bursátil, y retomando lo estipulado por la LMV, es necesario considerar la definición legal de información privilegiada, conforme lo dispuesto en el Art. 27:
Art. 27.- De la información privilegiada.- Se entiende por información privilegiada el conocimiento de actos, hechos o acontecimientos capaces de influir en los precios de los valores materia de intermediación en el mercado de valores, mientras tal información no se haya hecho del conocimiento público.
Los miembros de la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera, los funcionarios, empleados o trabajadores de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, los directores, administradores, funcionarios y, en general, toda persona que en razón de su cargo, empleo, posición o relación con los participantes del mercado, tenga acceso a información privilegiada, estarán obligados a guardar estricto sigilo sobre ella, bajo las responsabilidades civiles y penales a que hubiere lugar de conformidad con la ley.
Se presume que las personas mencionadas en este artículo, por el hecho o razón de su cargo, empleo, posición o relación dentro del segundo grado de afinidad o cuarto de consanguinidad con los participantes del mercado, tienen acceso a la información privilegiada.
Las mismas personas, también deberán mantener en reserva la información de que dispongan relativa a las operaciones de adquisición o enajenación que pudiere realizar un inversionista institucional en el mercado de valores, cuando en razón de la cuantía y condiciones de la operación ésta pueda influir en los precios de los valores de que trata.
Se prohíbe a las personas mencionadas en este artículo así como a sus subordinados o terceros de su confianza, utilizar información privilegiada, para obtener para sí o para otros, ventajas mediante la compra o venta de valores sobre los que verse dicha información o de instrumentos cuya rentabilidad esté determinada por esos valores. (El énfasis me corresponde)
Sigilo Bursátil
Normativa que es concordante con lo estipulado en la Disposición General Quinta de la Ley Ibidem:
QUINTA.- Del sigilo bursátil.- Prohíbase a los intermediarios del mercado de valores y a los depósitos centralizados de compensación y liquidación de valores divulgar los nombres de sus comitentes, salvo en el caso de una auditoría, inspección o fiscalización de sus operaciones por parte de las Superintendencias de Compañías o de Bancos y Seguros o de la respectiva bolsa, o en virtud de una providencia judicial expedida dentro del juicio, o por autorización expresa del comitente.
Los miembros de la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera, los funcionarios y empleados de los depósitos centralizados de compensación y liquidación de valores, de las bolsas de valores, de las Superintendencias de Compañías o de Bancos y Seguros, empleados de la sociedad administradora del SIUB, u otras personas que en ejercicio de sus funciones u obligaciones de vigilancia, fiscalización y control tuvieren acceso a información privilegiada, reservada o que no sea de dominio público, no podrán divulgar la misma, ni aprovechar la información para fines personales o a fin de causar variaciones en los precios de los valores o perjuicio a las entidades del sector público o del sector privado.
Toda persona que con motivo de su trabajo, empleo, cargo, puesto, desempeño de su profesión o relación de negocios en el sector público o privado, tenga acceso a información reservada o confidencial, que de acuerdo con esta Ley no pueda ser revelada, está obligada a mantener la reserva o confidencialidad de la información aún cuando su relación laboral, desempeño de su profesión o relación de negocios haya cesado.
Combinando ambos conceptos legales, la información privilegiada y el sigilo bursátil tiene relación estrecha debido a los hechos que la dictaminan para su regulación en defensa de los intereses de quienes participan en el mercado de valores, aspectos que son concordantes con los principios internacionales de conducta establecidos por la IOSCO[4] cuyo primer principio señala: «Honestidad y lealtad: en la conducción de sus actividades de negocios, las firmas deben actuar de forma justa y honesta para el mejor interés de sus usuarios y la integridad del mercado».
Estas características normativas, no son ajenas a la doctrina existente en mercado de valores, varios autores han dado su opinión al respecto, entre ellos, el catedrático chileno Arturo Prado Purga establece una característica esencial que debe contener aquella información considerada privilegiada:[5]
«En primer lugar, y a diferencia de otras informaciones, lo que caracteriza la información privilegiada es la circunstancia de ser desconocida e inaccesible al público en general, “no divulgada al mercado” en los términos que emplea la ley, lo que supone que a partir de la base de que siempre existen personas que tienen acceso a la fuente de información por su relación directa con el ente que la emite (directores, gerentes, auditores) y que, por lo tanto, la posesión de la información representa un privilegio.
El hecho de que la información no se encuentre disponible (generally available) para el inversionista en general, significa que la información no haya sido divulgada en el pasado ni mucho menos absorbida o evaluada por el mercado, producto de las estimaciones elaboradas a partir de datos públicos, ya que, como veremos, no son idóneos para sorprender, influir, o modificar susceptiblemente la cotización de los valores.
En síntesis, para que una información pueda ser calificada de privilegiada y constituya el objeto de prohibición de transar, se requiere que se trate de una información ignorada por la generalidad de inversionistas, de suerte que aquel que la explota, está en situación de obtener un provecho a través de la compra y venta de valores provocando un alza o caída en los mismos.»
Información privilegiada
Por otra parte, la autora peruana Liliana Gil Vásquez, destaca como información privilegiada:[6]
«Se define el alcance de materialidad, que es una condición necesaria para que una información se califique como privilegiada, como la capacidad de influir en las decisiones de inversión adoptadas por los inversionistas. Asimismo, se precisa que se entiende que una información no ha sido divulgada al mercado, cuando no se ha difundido a través de mecanismos que permitan el acceso a dicha información por parte del público en general, de lo que se infiere que las obligaciones de guardar reserva y abstención del uso de dicha información se mantendrán mientras la información no se difunda en los términos señalados. Otra de las características de una información para que sea calificada como privilegiada, es que debe tratarse de una información concreta, siendo esto así, se indica que no será una información concreta los rumores, hipótesis y suposiciones. (art. 4°)
El acceso a información privilegiada implica, para quien está en posesión de la misma, la obligación de abstenerse de realizar una serie de actos que se encuentran prohibidos por la LMV. En otras palabras, acceder a información privilegiada per se no constituye una conducta ilícita, sino que implica más bien, entre otras, la asunción de una serie de obligaciones de “no hacer”.
Así, basta que quien tenga acceso a información privilegiada (información material y no pública) haga uso indebido de ésta para que surja una situación de ventaja, dando lugar a un trato inequitativo respecto del resto de inversionistas que no conocen aún dicha información.»
Conforme lo afirmado por los autores antes citados, la información privilegiada es aquella que no se ha dado a conocer al público inversionista y que esta a la vez de quien la tiene a su cargo, no haya explotado con el fin de favorecerse a sí mismo o a terceros, además de alterar los precios del mercado de valores, también debe abstenerse de realizar actos que la LMV prohíbe para el efecto.
Adicionalmente, el concepto de información privilegiada se encuentra desglosado en el Art. 212 del Reglamento General de las Bolsas de Valores de Quito y Guayaquil:
Artículo 212. Prohibición. –
Quien tenga acceso a información privilegiada tiene prohibido:
a. Utilizar información privilegiada, para obtener para sí o para otros, ventajas mediante la compra o venta de valores sobre los que verse dicha información o de instrumentos cuya rentabilidad esté determinada por esos valores.
b. Revelar o confiar la misma hasta que sea publicada a todo el mercado.
c. Recomendar efectuar operaciones en base a información privilegiada.
d. Valerse directa o indirectamente de esta información.
e. Dar consejos para la compra o venta en el mercado en base a información privilegiada.
Violación al sigilo bursátil
Sobre la base de las definiciones normativas y doctrinarias expuestas anteriormente, y conforme al espíritu normativo, para que exista violación al sigilo bursátil, es necesario que concurran los siguientes elementos:
- Sustracción de información confidencial sin contar con la debida autorización.
- Que esta sea utilizada y aprovechada con fines personales o para terceras personas.
- Que la información reservada sea revelada al mercado de valores.
- La información reservada sea motivo para que provoque la variación de precios en los valores negociables dentro del mercado de valores.
- Que la información declarada como reservada cause perjuicios a entidades públicas o privadas.
Por lo tanto, de existir una violación al sigilo bursátil, las personas involucradas en esta falta deben responder administrativa y penalmente sobre estos hechos; en el campo penal ecuatoriano curiosamente el sigilo como tal no se encuentra tipificado como delito, pero existen estas disposiciones legales citadas a continuación, que tienen relación con el tipo penal expuesto[7]:
Art. 179.- Revelación de secreto.- La persona que teniendo conocimiento por razón de su estado u oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño a otra persona y lo revele, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a un año.
Art. 229.- Revelación ilegal de base de datos.- La persona que, en provecho propio o de un tercero, revele información registrada, contenida en ficheros, archivos, bases de datos o medios semejantes, a través o dirigidas a un sistema electrónico, informático, telemático o de telecomunicaciones; materializando voluntaria e intencionalmente la violación del secreto, la intimidad y la privacidad de las personas, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
Si esta conducta se comete por una o un servidor público, empleadas o empleados bancarios internos o de instituciones de la economía popular y solidaria que realicen intermediación financiera o contratistas, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años.
Analizando los delitos tipificados, tienen los elementos necesarios para demostrar situaciones que impliquen la violación al sigilo bursátil, además de la conducta antiprofesional y antijurídica de las personas que tienen el deber de resguardar aquella información catalogada como privilegiada conforme a las disposiciones que la ley determina para el efecto.
Conclusión
Finalmente respecto al tema del sigilo bursátil, quienes manejan esta información privilegiada dentro del mercado de valores, deben resguardarla con la calidad de «un buen hombre de negocios» esto implica tener el debido cuidado, mantener una ética profesional debidamente probada, ser diligentes en el desempeño de las funciones que le corresponden para llevar a cabo sus obligaciones en el ámbito bursátil; de esta manera, los objetivos trazados por parte del órgano de control tendientes a regular las actividades de sus participes, entre todos sus actores se dará la debida protección de datos con la finalidad de precautelar la información bursátil de sus inversionistas.
REFERENCIAS
Arenas, Edgar. ¿Qué significa el secreto bursátil? 20 de julio de 2016. https://www.rankia.mx/blog/como-comenzar-invertir-bolsa/3283489-que-significa-secreto-bursatil.
Bolsa de Valores de Quito y Guayaquil – (BVQ – BVG). Reglamento General de las Bolsas de Valores de Quito y Guayaquil. Guayaquil, 29 de junio de 2016.
Gil Vásquez, Liliana. Uso de información privilegiada y manipulación de mercado en el Perú. julio de 2012. http://www.rimv.org.
Organización Internacional de Comisiones de Valores (IOSCO siglas en inglés). «Internacional Conduct of Business Principles.» International Organization of Securities Commissions. 9 de julio de 1990. https://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD8.pdf.
Prado Purga, Arturo. «Acerca del concepto de información privilegiada en el mercado de valores chileno: su alcance, contenido y límites.» Revista Chilena de Derecho Volumen No. 30, 2003: 244.
Real Academia Española. rae.es. 2020. https://dle.rae.es.
Registro Oficial Edición Especial No. 44. «Codificación de Resoluciones Monetarias, Financieras, de Valores y Seguros.» Libro II: Mercado de Valores. Quito, 24 de julio de 2017.
Registro Oficial No. 332. «Código Orgánico Monetario y Financiero.» Libro I. Quito, 12 de septiembre de 2014.
Registro Oficial Suplemento No. 180. Código Orgánico Integral Penal. Quito, 10 de Febrero de 2014.
Registro Oficial Suplemento No. 332. «Código Orgánico Monetario y Financiero.» Libro II Ley de Mercado de Valores. Quito, 12 de septiembre de 2014.
Registro Oficial Suplemento No. 449. Constitución de la República. Quito, 20 de Octubre de 2008.
[1] (Real Academia Española 2020)
[2] (Arenas 2016)
[3] (Registro Oficial Suplemento No. 332 2014) Numerales 3 y 4.
[4] (Organización Internacional de Comisiones de Valores (IOSCO siglas en inglés) 1990)
[5] (Prado Purga 2003) pág. 244
[6] (Gil Vásquez 2012) Págs. 4-5.
[7] (Registro Oficial Suplemento No. 180 2014)