Registro Oficial No 378- Viernes 14 de Diciembre del 2012 Edicion Especial

diciembre 14, 2012

n n Administración del Señor Ec. Rafael Correa Delgado n n Presidente Constitucional de la República del Ecuador n n Viernes 14 de Diciembre de 2012 – R. O. No. 378 n n EDICIÓN ESPECIAL n n MINISTERIO DE INDUSTRIAS Y PRODUCTIVIDAD n n n n RESOLUCIÓN n n No. MIPRO-002-2012 n n n n […]

n Administración del Señor Ec. Rafael Correa Delgado

n Presidente Constitucional de la República del Ecuador

n Viernes 14 de Diciembre de 2012 – R. O. No. 378

n EDICIÓN ESPECIAL

n MINISTERIO DE INDUSTRIAS Y PRODUCTIVIDAD

n RESOLUCIÓN

n No. MIPRO-002-2012

n PROCEDIMIENTO DE

n INVESTIGACIÓN No. 002-SUBCOMP-2011

n CONTENIDO

n n n

n MINISTRA DE INDUSTRIAS Y

n PRODUCTIVIDAD

n RESOLUCIÓN No. MIPRO-002-2012

n PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN

n No. 002-Subcomp-2011

n MINISTRA DE INDUSTRIAS Y PRODUCTIVIDAD.- Guayaquil, 30 de mayo del 2012, las 11H30.- VISTOS: El expediente que contiene el procedimiento de investigación No. 002-Subcomp-2011, iniciado de oficio por la Subsecretaría de Competencia y Defensa del Consumidor; una vez que se ha agotado la etapa de investigación; y, en cumplimiento a lo que dispone el literal e) del artículo 10 del Decreto Ejecutivo 1614, publicado en el Registro Oficial 558 de 27 de marzo de 2009, aplicable en el presente caso en virtud de lo que establece la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, esta Autoridad emite la siguiente RESOLUCIÓN:

n I ANTECEDENTES

n I. INFORMES PREVIOS:

n 1.1. La Subsecretaría de Competencia y Defensa del Consumidor del Ministerio de Industrias y Productividad realiza una pre-investigación sobre precios en el sector de las bebidas embotelladas, cuyos resultados constan en el ?Informe de precios del sector de bebidas Embotelladas? de fecha 14 de julio de 2011, en el que se determina fundamentalmente que las bebidas gaseosas han presentado cambios significativos en sus precios para el año 2011, lo cual, según concluye el informe, no se observa en otras bebidas embotelladas. Adicional-mente se señala a la compañía ARCA ECUADOR S.A. con su producto Coca Cola como claro líder del mercado.

n Con base en lo cual se recomienda iniciar un procedimiento de investigación, por posibles conductas explotativas en el sector de bebidas embotelladas, al tenor de lo que establece la Decisión 608 de la Comunidad Andina de Naciones en su Artículo 8.

n 1.2. Como complemento al referido informe y con los datos recabados hasta esa fecha, el 25 de julio de 2011, la Subsecretaría de Competencia y Defensa del Consumidor del Ministerio de Industrias y Productividad realizan un Informe de Participaciones del Mercado de Bebidas, con la finalidad de determinar a los operadores que deberían ser notificados por su eventual incidencia en el mercado. A fojas 000212 – 000213 se señala:

n ?(…) Empresas a analizarse.- … es necesario para el estudio solicitar información a las empresas que tienen control sobre sus precios y pueden influir en el mercado. Para el mercado de gaseosas, las siguientes son las empresas que abarcan el 99% del mercado1:

n 1. ARCA ECUADOR S.A.

n 2. AJECUADOR S.A.

n 3. DELISODA S.A.

n 4. FACCROM S.A.

n 5. CUENCA BOTTLING COMPANY

n 6. EMBOMACHALA S.A.

n 7. ECUAREFRESCOS S.A.

n 8. EMIQUESA S.A.

n 9. EMBOMACAS S.A.

n 10. EMPROSUR

n 11. EMPROCEN S.A.

n 12. INDUSTRIAL DE GASEOSAS S.A.

n 13. REBEC

n 14. EMPROORO S.A.

n Igualmente, debido a que las gaseosas se consideran como un producto elástico, es necesario definir el mercado relevante mediante pruebas de elasticidad cruzada incluyendo a otras bebidas como aguas y jugos.?

n (…) En este sentido se debería considerar a las siguientes empresas para solicitar información:

n ______________________________

n 1 ?También se considera a REBEC por ser envasadora de FRUIT, una de las marcas más tradicionales de gaseosas, y para el análisis económico representa a empresas con poca cuota de mercado. Por otro lado, también se considera a EMPRORO S.A. por ser parte del holding de ARCA S.A?.

n 1. THE TESALIA SPRING COMPANY

n 2. REFRESCOS SIN GAS S.A. RE.S. GA.SA

n 3. CONGASEOSAS S.A.

n 4. CORPORACIÓN AZENDE

n ?Por último, para el caso de Jugos, no se puede estimar en base al registro CIJU de los formularios del S.R.I, debido a que hay empresas que no solo se dedican a la elaboración de jugos, sino que su fuerte parte de otros alimentos o bebidas, como es el caso de Tesalia Spring Company, NESTLÉ e industrias Lácteas Toni S.A. (…)

n En este sentido se debería considerar a las siguientes empresas para solicitar información:

n 1. THE TESALIA SPRING COMPANY

n 2. NESTLÉ ECUADOR

n 3. INDUSTRIAS LACTEAS TONI?

n 2. INICIO DE OFICIO DE LA INVESTIGACIÓN – CONDUCTA INVESTIGADA PLAN DE INVESTIGACIÓN:

n Mediante providencia contenida en oficio No. MIPRO- SC-2011-0615-SC de 1 de agosto de 2011 -fojas 000216 a 000217 del expediente, la Subsecretaría de Competencia y Defensa del Consumidor resuelve iniciar de oficio la investigación para determinar si en el sector de bebidas embotelladas se habría incurrido en las conductas de abuso de posición de dominio previstas en los literales a) y g) del Artículo 8 de la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones (en adelante Decisión 608).

n Adicionalmente en la referida providencia se dispone notificar el Plan de Investigación que se acompañía (fojas 000218-000220), en el que se indica el tipo de acciones a ser tomadas, el cronograma sugerido, los operadores económicos (sector) a los cuales estarán dirigidas tales acciones, la identificación de la conducta objeto de investigación, información disponible de los bienes o servicios y área geográfica que pudiera estar afectada; esto es el mercado relevante provisionalmente determinado para efectos de la investigación, todo lo cual conforme dispone el inciso segundo del Artículo 15 de la Decisión 608.

n 3. OPERADORES ECONÓMICOS INVESTIGADOS.

n Los siguientes operadores económicos fueron investigados en este procedimiento administrativo:

n a ARCA ECUADOR S.A.

n b NESTLÉ ECUADOR S.A.

n c THE TESALIA SPRINGS CQMPANY S.A.

n d REYBEC S.A. (Fruit).

n e INDUSTRIAL DE GASEOSAS S.A.

n f AJECUADOR S.A.

n g DELISODA S.A.

n h INDUSTRIAS LÁCTEAS TONI S.A:

n i REFRESCOS SIN GAS S.A. RE.S.GA.SA.

n j FACCROM S.A.

n k PEPSICOLA ECUADOR CIA LTDA.

n l CONGASEOSAS S.A.

n m CUENCA BOTTLING CO. CA.,

n n CORPORACIÓN AZENDE CIA LTDA.,

n o EMBOTELLADORA Y PROCESADORA DEL SUR S.A. EMPRO SUR,

n p EMBOTELLADORA INDUSTRIAL QUEVEDO S.A.

n q EMBOTELLADORA Y DISTRIBUIDORA MACHALA EMBOMACHALA S.A.,

n r EMBOTELLADORA Y PROCESADORA DE EL ORO EMPRORO S.A.,

n s EMBOMACAS S.A.,

n t EMBOTELLADORA Y PROCESADORA CENTRAL EMPROCEN S.A.

n u ECUAREFRESCOS S.A.

n Se han excluido de la investigación otros productos en virtud de las determinaciones efectuadas por la Autoridad Investigadora en cuanto a su falta de incidencia en el mercado relevante definido.

n De los justificativos presentados por Arca Ecuador S.A., la Autoridad Investigadora ha considerado e investigado como un solo grupo empresarial a las compañías: INDUSTRIAL DE GASEOSAS INDEGA S.A., CONGASEOSAS S.A., EMBOTELLADORA y PROCESADORA DEL SUR S.A. EMPROSUR, EMBOTELLADORA y PROCESADORA DEL ORO S.A., EMBOTELLADORA y PROCESADORA CENTRAL EMPROCEN S.A., según lo dispuesto en providencia No. MIPRO-SC-2011-0662- SC de 24 de agosto de 2011, constante a foja 000510 del expediente.

n 4. DE LA INVESTIGACIÓN/PRUEBAS ACTUADAS:

n En uso de las atribuciones que le confiere el Decreto Ejecutivo No. 1614 y conforme al Plan de Investigación, la Subsecretaría de la Competencia y Defensa del Consumidor inició la correspondiente investigación, en la que se practicaron las pruebas que constan en el expediente administrativo.

n 5. AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:

n De conformidad con lo que dispone el inciso quinto del artículo 9 del Decreto Ejecutivo 1614, en la etapa investigativa se celebró la Audiencia Oral y Pública en la que ARCA, a través de su Procurador Judicial debidamente autorizado, expuso sus argumentos de defensa y presentó las pruebas que estimó convenientes. Los demás operadores económicos no hicieron uso de este legítimo derecho, a pesar de encontrarse debidamente notificados con las providencias dictadas el 17 y 20 de enero de 2011 en las que se señala la fecha y el lugar en la que celebraría esta diligencia. La Audiencia se llevó a cabo el día 26 de enero de 2012, a las 10h30.

n 6. INFORME PRELIMINAR:

n Dentro del plazo previsto en el literal a) del Artículo 10 del Decreto Ejecutivo No. 1614, la Subsecretaría de la Competencia y Defensa del Consumidor presentó el Informe Preliminar de los resultados de la Investigación que consta a fojas 004344 a 004411, notificado a las partes mediante Oficio MIPRO-SC-2012-0215-0F de 22 de marzo de 2012.

n 7. ARGUMENTOS DE DEFENSA DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS INVESTIGADOS:

n A lo largo de la etapa investigativa los operadores económicos han ejercido su derecho de defensa. ARCA Ecuador S.A. en el alegato presentado respecto al contenido del Informe Preliminar emitido por la Subsecretaría de Competencia y Defensa del Consumidor, formuló sus argumentos de defensa, los cuales, conjuntamente con el Informe Preliminar, fueron analizados por esta Autoridad y la señora Subsecretaría de la Competencia y Defensa del Consumidor, en la reunión que tuvo lugar en este procedimiento administrativo en cumplimiento a lo que dispone el literal c) del Artículo 10 del Decreto Ejecutivo No. 1614.

n Los principales argumentos planteados por ARCA Ecuador S.A. en su alegato, son los siguientes:

n Sobre la decisión de la Subsecretaría de Competencia y Defensa del Consumidor de iniciar la investigación.

n ?Como lo ha manifestado ARCA a lo largo del Proceso de Investigación, la Resolución de Inicio de la Investigación contenida en el Oficio No. MIPRO-SC-2011- 0615-SC de 1 de agosto de 2011 es nula de pleno derecho por razones de legitimidad pues contiene vicios que no son susceptibles de convalidación o subsanación, en especial por los siguientes motivos:

n 1. La Resolución de Inicio de la Investigación no es motivada.

n 2. Se basó en un ?Estudio Económico en el Sector de Bebidas Embotelladas, del 14 de julio de 2011?, cuya existencia no se ha podido determinar. Es parte del Proceso un ?Informe de Precios Sector Bebidas Embotelladas?, elaborado por los Economistas Sebastián Araujo y Jorge Yépez, Analistas Técnicos de Competencia de la Subsecretaría de 12 de julio de 2011 (agregado a fojas Nos. 000162 a 000200).

n 3. No explica la pertinencia de la aplicación de las normas enunciadas en el (sic) Resolución de Inicio de la Investigación a los antecedentes de hecho en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 76 numeral 7 literal 1) de la Constitución, y no contiene la relación coherente entre las normas y los hechos particulares que exige el artículo 122 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (en adelante ?ERJAFE?).

n 4. La Resolución de Inicio de la Investigación es incompleta, pues no definió el Mercado de Producto Relevante, las características de los bienes que estarían siendo objeto de (a conducta, los bienes similares presuntamente afectados, y su relación económica existente con la conducta, tal como tenía que hacerlo en cumplimiento de la previsto en el artículo 14 literal a) de la Decisión 6082.

n 5. La Resolución de Inicio de la Investigación violó derechos constitucionales de ARCA. ARCA debió conocer los motivos que justificaban el inicio de la investigación, porque sólo conociéndolos podía ejercer su derecho a la defensa según la motivación de la Resolución y no quedar en indefensión por la arbitrariedad de la Administración. La Resolución no hizo una efectiva relación de los hechos frente a las normas aplicables.?

n ?… La base legal invocada comprende el artículo 76 numeral 7 literal 1) de la Constitución, el artículo 3 de la Ley de Modernización del Estado, los artículos 88, 90, 93, 94, 95, 96, 121, 122 y 134 del ERJAFE, el Reglamento para el Control de la Discrecionalidad en los Actos de la Administración Pública, y la Guía de Aplicación de la Decisión 608 en su página 25. ?

n Sobre la vigencia de las normas sustantivas y adjetivas aplicadas (Decisión 608 de la CAN y Decreto Ejecutivo No. 1614)

n ?La Resolución de Inicio de Investigación se encuentra contenida en el Oficio No. MIPRO-SC-2011-0615 de 1 de agosto de 2011. Por disposición de la Resolución se notificó el Plan de Investigación de este Proceso que determina como Mercado Temporal Relevante, y consecuentemente como supuesto periodo (sic) en el que se habrían cometido las presuntas infracciones sujetas a investigación: Enero 2008 a Junio 2011.?

n ?Normativa vigente entre Enero 2008 y Junio 2011:

n De enero 2008 al 26 de marzo de 2009 no hay normativa en el ámbito nacional o interno en materia de competencia.

n Desde el 27 de marzo de 2009 hasta el 12 de octubre de 2011 estuvo vigente el Decreto Ejecutivo No. 1614 (Registro Oficial No. 558 de 27 de marzo de 2009) y, en lo que fuere aplicable en el ámbito nacional, la Decisión 608 de la CAN según lo previsto en el Decisión 616 de la CAN.

n Desde el 13 de octubre de 2011 a la presente fecha se encuentra vigente la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante, ?Ley Orgánica ?)…..?

n ?(, .. )El Informe Preliminar no hace mención al hecho de que la Subsecretaría de Competencia no tiene facultad de investigar ni la Ministra de Industrias y Productividad facultad de sancionar las conductas acaecidas antes del 27 de marzo de 2009, todo lo contrario, al ratificar que el Mercado Temporal Relevante inicia desde enero de 2008, no corrige su error inicial y se abroga una facultad investigativa que no la tiene y sólo la ostentó desde el 27 de marzo de 2009 con la expedición del Decreto Ejecutivo No. 1614.

n Sobre el mercado relevante

n ?Las conclusiones finales del Informe Preliminar son concluyentes sobre la inexistencia de abuso de la supuesta posición de dominio de ARCA, con lo cual no podemos sino concluir. Sin perjuicio de lo anterior, solicitamos a la Subsecretaría de Competencia que analice nuevamente los argumentos de ARCA referencias (sic) al Mercado de Producto Relevante y a la supuesta posición de dominio de ARCA, pues a criterio de ésta, como lo hemos indicado no se cumplen los presupuestos del artículo 9 de la Decisión 608 y, por ello. ARCA no tiene posición de dominio, aún en el Mercado Relevante definido por la Subsecretaría de Competencia en el Informe Preliminar.?

n ?Adicionalmente, … , en el Informe Preliminar la Subsecretaría de Competencia modifica el alcance del Mercado Temporal Relevante de junio del 2011 a diciembre de 2011, lo cual no está dentro del ámbito de sus facultades…?

n Por otra parte, la definición del mercado de producto relevante se estableció como el de GASEOSAS DE TODOS LOS SABORES mediante Oficio No. MIPRO- SC-2011-908- OF de 25 de noviembre de 2011 es decir, casi cuatro meses después del Inicio de la Investigación, cuando el periodo ordinario de prueba ya había finalizado. Así mismo, ARCA quisiera conocer, más allá de la definición de mercado de producto relevante. ¿En qué momento se decidió ,excluir a Nestlé Ecuador S.A., Corporación Azende Cía. Ltda. e Industrias Lácteas Toni o mediante qué oficio se lo hizo? Porque ARCA desconoce este particular ?,

n Sobre el mecanismo utilizado para determinar la posición de dominio (prueba de la pérdida crítica)

n ?La Prueba de la pérdida critica de ventas plantea la pregunta inicial de si un monopolista hipotético que controla un producto (o grupo de productos) puede aumentar precios cuando agrega un producto adicional. Es decir, no tiene sentido formular la pregunta de si un monopolista puede aumentar precios del producto (o grupo de productos) que ya monopoliza. Por definición ese precio es el máximo posible para una empresa monopolista que maximiza beneficios.

n La Prueba de la pérdida crítica de ventas sólo puede realizarse cuando se busca determinar si el monopolista hipotético puede aumentar precios cuando controla un producto adicional. Para ello se necesita conocer la sustitución entre el producto (o grupo de productos) monopolizados y el producto adicional que se analiza.

n La Subsecretaría de Competencia aplica una Prueba de la pérdida crítica de ventas que no considera la sustitución de productos. Esta sustitución de productos se incluye en dicha prueba a través del concepto de tasa de recaptura de ventas o ?diversión ratio? el cual no es considerado por la Subsecretaría de Competencia.?

n Sobre la Inexistencia de Posición de Dominio de ARCA:

n ?Incluso en la definición estrecha de mercado relevante, es evidente que no se cumple con requisitos indispensables Art. 9 Decisión 6082. Ya se ha manifestado anteriormente que ARCA no tiene capacidad de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o de la demanda.

n En todo caso, los demás agentes económicos y consumidores tienen la plena capacidad para contrarrestar tal posibilidad, conforme se desprende de las pruebas aportadas por ARCA en sus escritos de prueba.

n ARCA participa de un mercado medianamente concentrado (restringido y ampliado). Los porcentajes de mercado y el índice de concentración HH corresponden a un mercado con pocas empresas con fuerte rivalidad entre ellas y fuerte sustitución entre productos.

n Todos estos elementos anteriormente señalados demuestran las limitaciones para que alguna de las empresas del mercado de bebidas pueda establecer precios de manera unilateral sin que otras empresas (establecidas o potenciales) puedan evitarlo o contrarrestar esa actuación.

n En la Guía de Aplicación de la Decisión 608 se señala que con respecto a la actividad probatoria de las prácticas restrictivas, a la libre competencia a que se refiere el artículo 8, considera que la prueba debe basarse principalmente en evidencias. Mientras el uso de la posición dominante permita generar eficiencia y un mayor bienestar en los consumidores, dicho uso no debería ser señalado como ilegal3?.

n Sobre las pruebas

n ?En el numeral 3.3.1 desde el literal a) al j) la Autoridad no evalúa las pruebas presentadas por ARCA en lo atinente a las compañías Nestlé Ecuador S.A., Corporación Azende Cía. Ltda. e Industrias Lácteas Toni debido a que estas compañías ?no operan dentro del mercado relevante investigado?.

n 8. INFORME FINAL DE RESULTADOS:

n Del expediente administrativo consta el Informe de Resultados Finales emitido por la Subsecretaría de la Competencia y Defensa del Consumidor el 15 de mayo de 2012, en cumplimiento al procedimiento obligatorio establecido en el Decreto Ejecutivo 1614, cuyo propósito es facilitar los elementos de opinión o juicio para la formación de la voluntad administrativa de esta Autoridad de Aplicación en el Ecuador de la Decisión 608. Dictamen que en lo relevante y pertinente determina:

n 8.1. Las Pruebas:

n En las páginas 10 a 30 del Informe Final de Resultados se enumera la abundante prueba practicada en la etapa investigativa, con señalamiento del operador económico solicitante del respectivo medio probatorio, aquellas actuadas de oficio y las que fueron negadas indicando el motivo y/o razón de tal negativa.

n 8.2. Mercado Relevante definido para la investigación:

n Luego de efectuar un extenso análisis que incluye el estudio de los criterios cualitativos y cuantitativos a considerarse, de las características del producto, del proceso de adquisición, del perfil del consumidor, de la normativa aplicable en el Ecuador para la fabricación de los productos, del modelo teórico de demanda, de la estimación de la demanda, del test de pérdida crítica, la Subsecretaría de Competencia y Defensa del Consumidor define que el mercado relevante de producto para su investigación son las

n _________________________________

n 2 Art. 9.- Se entenderá que uno o más agentes económicos tienen posición de dominio en el mercado relevante, cuando tengan la posibilidad .de restringir, afectar o distorsionar, en forma sustancial, las condiciones de la oferta q demanda en dicho mercado, sin que los demás agentes económicos competidores o no, potenciales o reales, o los consumidores puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad.

n 3 Guía de Aplicación para la Decisión 608. (SG/dt 396), Pág. 14.

n ?gaseosas de todos los Sabores?. Estas incluyen, bebidas gaseosas negras, bebidas gaseosas de sabores y bebidas gaseosas de dieta.

n En cuanto al mercado relevante geográfico, se definió a todo el territorio ecuatoriano, ya que todos los operadores investigados tienen presencia nacional.

n En lo relativo al mercado temporal, la Autoridad Investigadora lo fijó por el período de tiempo comprendido entre enero de 2008 y diciembre de 2011.

n 8.3. Conclusiones del Análisis Económico.-

n Luego de efectuar el análisis económico que abarca el estudio de los elementos de la posición de dominio y del análisis de precios, la Subsecretaría de Competencia y Defensa del Consumidor concluye:

n ?La primera consideración de productos como candidatos para formar parte del mercado relevante se la hace en base a la canasta de bebidas no alcohólicas publicada por el INEC. A este grupo se le añaden otros productos como son agua con gas, energizante, té helado, jugos en polvo, maltas, cervezas y leche.

n Para que un producto sea considerado dentro del mercado relevante de la presente investigación debe cumplir con las siguientes características: estar disponible en volúmenes grandes y pequeños, el producto debe estar listo para consumir, ser consumido a temperaturas frías o ambiente, ser consumido en reuniones sociales, al ejercitarse y al acompañar a la comida.

n Del grupo de productos analizados, solo tres cumplen con las características citadas anteriormente, las aguas con gas y sin gas, las gaseosas y las cervezas. En función de esto, se eliminan del grupo de mercado relevante al café soluble y las aguas aromáticas debido a que no cumplen con ninguna de las características requeridas.

n No se consideran en el mercado relevante a la cerveza, ya que su (sic) está restringido para menores de 18 años, lo que limita el consumo de una porción importante de la población. Además, se considera que se trata de un producto que está categorizado en la división de ?Bebidas Alcohólicas Estupefacientes y Tabaco? por El Departamento de Asuntos Sociales y Económicos de las Naciones Unidas, en la Clasificación del Consumo Individual por Finalidades (CCIF), que agrupa a distintos tipos de productos según el propósito que los distintos consumidores individuales le den. El resto de productos considerados están dentro de la división de Alimentos y Bebidas no Alcohólicas.

n Se elimina a la leche del grupo de potenciales integrantes del mercado relevante ya que está considerada como alimento según la (CCIF) y no como Bebida no Alcohólica….

n Refuerza la eliminación de la cerveza y la leche dentro del mercado relevante definido, puesto que los atributos físicos y químicos que deben cumplir estos dos productos conforme normas de calidad INEC (Sic), son totalmente distintos a los que se requieren para las bebidas gaseosas.

n Para determinar cuantitativamente la sustitubilidad de los productos considerados, se realizó una prueba SSNIP utilizando al modelo AIDS con datos de panel y pooled DLS, y además un test de pérdida crítica. Como resultado de este ejercicio se observó que cada producto de los considerados constituyen en sí mismo un mercado relevante.

n Al aplicar la prueba SSNIP se inició con el mercado más pequeño y especifico constituido por las bebidas gaseosas, se calculó la elasticidad propia de la demanda de este producto y se corrió el test de pérdida crítica que confirmó que un aumento de precio en este mercado resulta rentable. Por ende, se define al mercado relevante por producto en este mercado como el de las bebidas gaseosas de todos los sabores.

n Las ventas del mercado relevante son crecientes para todo el período de investigación, pasan de US $ 330 millones de dólares en el 2008 a US $ 472 millones de dólares en el 2011. La tasa de crecimiento de las ventas entre el año 2008 y 2009 fue de 7% y entre el 2010 y 2011 fue del 21%.

n ARCA es el grupo que tiene la mayor participación en el mercado relevante en el período analizado.

n El mercado relevante definido presenta una estructura altamente concentrada con un HHI superior a los 4.600 puntos en todo el periodo (sic) analizado. Es importante notar que este mercado ha tendido a ligeramente desconcentrarse, pasando de un HHI de 5.008 puntos en 2008 a un HHI de 4.635 puntos en 2011. El grupo ARCA aporta con más de 4.000 puntos a este indicador.

n El índice C4 del mercado relevante definido es de más del 96% para todo el periodo analizado, lo que demuestra que casi la totalidad de las ventas de este mercado se concentran en cuatro operadores económicos.

n El índice de Gini muestra un mercado in equitativo. En los cuatro años de análisis este índice varía entre 0.8 y 0.82 de un máximo de 1 que significa total desigualdad.

n El mercado relevante presenta una estructura altamente concentrada, con pocos operadores que abarcan casi la totalidad de las ventas. Además, se evidencia una fuerte desigualdad entre los operadores económicos y un operador que ha cautivado más del 60% de las ventas. Por tanto, se trata de una estructura de mercado apta para que cualquier operador económico alcance posición de dominio.

n El mercado relevante definido presenta barreras de entradas naturales, altas y bajas. Entre las barreras de entrada altas están la economía de escala, el costo de transporte y distribución, y el gasto en publicidad. Entre las barreras bajas, están la diferenciación del producto y el acceso al financiamiento.

n Se evidencia indicios de economías de escala entre los productores de este mercado, lo que es por sí una barrera de entrada para nuevos operadores quienes tendrán que invertir una fuerte cantidad de dinero para lograr equiparar la estructura de costos de los competidores que ya están en el mercado.

n Debido a que las bebidas gaseosas son bienes de venta masiva, se necesita un canal de distribución que llegue a la mayor cantidad de consumidores, por tanto, los operadores que compiten en el mercado relevante requieren disponer de un importante número de puntos de venta e incurrir en importantes gastos de transporte y logística. Esto hace que un potencial competidor tenga también que incurrir en fuertes costos hundidos para ingresar a este mercado, lo que podría significar iniciar con una desventaja competitiva.

n Hay fuertes gastos de publicidad por parte de los operadores económicos que participan en el mercado relevante. Esto’ significa que cualquier potencial competidor deberá incurrir en fuertes costos para posicionar su marca, lo que podría generar presión en su estructura de costos volviéndolo poco competitivo.

n Existiría buena predisposición por parte del sector financiero nacional e internacional, facilitando canales de financiamiento a favor de operadores y/o proyectos del mercado de bebidas gaseosas. Esto demuestra que todavía resulta rentable el ingresar a este mercado, a pesar de las barreras de entrada y la estructura del mercado citada anteriormente.

n A pesar de la existencia de algunas barreras de entrada descritas, en los últimos diez años han ingresado al mercado cuatro empresas de un total de once analizadas, lo que sugiere que no existen restricciones significativas para el ingreso de nuevos competidores.

n No se evidencian barreras de entrada estratégicas en el mercado objeto de la presente investigación.

n Arca es el grupo que mayor número de puntos de venta tiene a nivel nacional. Alcanzó los 158.170 puntos de venta en 23 provincias del Ecuador y posee más que el doble de puntos de venta que su competidor más cercano. Lo anterior, contribuye a que ARCA adquiera poder de mercado.

n Arca posee la mayor flota de camiones de entre todas las empresas consideradas en el mercado relevante. Esta empresa tiene 529 camiones entre propios y tercerizados.

n En lo que se refiere a posicionamiento de marca, ARCA es titular de la marca más reconocida por los ecuatorianos que es Coca Cola®. Dentro de las cien marcas más reconocidas le siguen Pepsi® en el puesto 43 y Fioravanti® en el puesto 57. El reconocimiento de marca concede poder de mercado al operador económico que es titular de la misma, debido a que condiciona el consumo de los consumidores , ya que estos preferirán consumir una marca que conocen o recuerdan a una que no.

n Dentro de los aspectos financieros no se evidencia una supremacía significativa de ningún operador. Sin embargo, se ve que todas las empresas analizadas están logrando utilidades importantes y a más de esto, estos indicadores sugieren que los operadores económicos gozan de salud financiera.

n Las características y actuación de los oferentes del mercado, demuestran que ARCA se encuentra en una posición que le permite acumular poder de mercado en relación a sus competidores, logrando tener una posición de dominio.

n En lo que se refiere a bebidas gaseosas en presentaciones pequeñas, se concluyó que de las 20 presentaciones analizadas, 11 aumentaron sus precios por sobre la inflación promedio en el período de tiempo estudiado, y 13 aumentaron sus precios por sobre el incremento anual promedio del costo de sus principales insumos. No obstante, los precios de las bebidas gaseosas pequeñas registrados en el Ecuador son menores a los registrados en Argentina, Chile y Colombia y son iguales a los que se registraron en Perú. Esto sugiere que los precios no son excesivos, a pesar de que hayan aumentado significativamente en el periodo analizado.

n Dentro de la categoría de bebidas medianas, cuatro productos de 10 analizados aumentaron su precio por sobre el porcentaje de inflación promedio para este periodo, por otro lado, seis productos aumentaron sus precios por sobre el incremento promedio anual de los costos de los principales insumos. A pesar de los incrementos significativos de precios en el período analizado, se evidencia que el precio más alto por litro en el Ecuador es menor al precio más bajo que se evidencia en los cuatro países analizados, por lo que no se puede hablar de precios excesivos en esta categoría.

n De los 16 productos identificados para la categoría de bebidas gaseosas grandes, 11 aumentaron sus precios por sobre la inflación promedio anual, y 13 por sobre el incremento promedio anual del costo de los principales insumos. No obstante, los precios por litro de las bebidas gaseosas grandes en el Ecuador son menores o iguales que los precios de productos similares comercializados en los cuatro países analizados.

n Los márgenes de ganancia o Mark ups de Arca presentan un comportamiento constante dentro del período analizado, lo que sugiere que los precios han aumentado en la misma magnitud en la que han aumentado los costos de producción de esta empresa.

n El análisis de precios realizado permite afirmar que si bien el operador económico ARCA tiene posición de dominio dentro del mercado relevante analizado, no existen indicios concluyentes de que haya abusado de su posición de dominio a través de la fijación de precios excesivos.

n 8.4. Análisis y conclusiones del estudio económico en relación con la investigación:

n En el análisis de las conductas determinadas en el Plan de Investigación, la Autoridad Investigadora descarta la hipótesis de fijación de precios predatorios y concluye que si bien es cierto el operador económico ARCA mantiene posición de dominio en el mercado relevante, no se evidencia que exista abuso de esta posición, en razón de que no se ha afectado al proceso competitivo del mercado ni al consumidor.

n 8.5. Recomendaciones:

n En su Informe Final la Subsecretaría de Competencia y Defensa del Consumidor recomienda a esta Autoridad de Aplicación en el Ecuador de la Decisión 608, lo siguiente:

n ?11.1 Dado que de los estudios legales y económicos formulados, no se han determinado los supuestos anticompetitivos en el mercado relevante sujeto de la investigación, se debería declarar la inexistencia de las conductas anticompetitivas según los condicionales imputados.’ (Art. 8 literales a y g) y el consiguiente archivo del presente caso de investigación.

n 11.2 En este caso de investigación, y de conformidad con los resultados obtenidos del análisis de información, no le correspondería a la Autoridad de Competencia, la fijación de un precio ni el establecimiento de un límite máximo de aquel.

n 11.3 Se tomen las acciones que la máxima autoridad considere como pertinentes en contra de los operadores económicos cuya conducta y actuación procesal menoscabó la investigación iniciada de oficio por su falta de colaboración, estos son:

n – La Compañía Ajecuador S.A., pese a numerosos requerimientos e insistencias, no proporcionó información completa, oportuna ni necesaria, para la investigación que llevó adelante esta Autoridad.

n – La Compañía Delisoda S.A., no presentó la información dentro de los plazos establecidos, pese a los múltiples requerimientos; negándose incluso a presentar de forma expresa documentos contractuales solicitados por esta Autoridad.

n – Las compañías Tesalia Spring Company SA, Reybec SA, y Resgasa SA, pese a las advertencias de esta Autoridad no presentaron información oportuna ni completa.??

n II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS:

n Agotada la etapa de investigación y su sustanciación, este procedimiento se encuentra en estado de resolver, para lo cual la Ministra de Industrias y Productividad considera:

n PRIMERA.- COMPETENCIA DE LA MINISTRA DE INDUSTRIAS Y PRODUCTIVIDAD:

n La competencia de la Ministra de Industrias y Productividad para conocer y resolver este procedimiento administrativo se encuentra asegurada en virtud de lo que dispone la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado, publicada en el Suplemento al Registro Oficial Número 555 del 13 de Octubre de 2011 y el artículo 1 del Decreto Ejecutivo No. 1614, publicado en el Registro Oficial No. 558 de 27 de marzo de 2009.

n SEGUNDA.- VALIDEZ Y PROCEDENCIA DEL PROCEDIMIENTO:

n 2.1. En la tramitación de este procedimiento administrativo se han observado las solemnidades inherentes a él, las Autoridades Resolutiva e Investigadora son competentes dentro de esos ámbitos y se ha asegurado el derecho de las partes al debido proceso, a la seguridad jurídica y particularmente a la legítima defensa; al tenor de lo que establece la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, ha sido sustanciado de conformidad al procedimiento previsto en el Decreto Ejecutivo 1614, en aplicación de lo dispuesto en las Decisiones 608 y 616 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) y del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva como norma complementaria y supletoria, y en los mandatos constitucionales previstos en los artículos 76 y 426 de la Constitución de la República del Ecuador.

n De la revisión de lo actuado, consta que las partes han legitimado su intervención y no se advierte omisión de ninguna solemnidad sustancial ni violación del trámite inherente a la naturaleza de esta causa que pueda influir en la decisión. En consecuencia, se ha actuado conforme las normas constitucionales del debido proceso por lo que se declara la validez del procedimiento de investigación 002- Subcomp-2011.

n 2.2. El Artículo 3 del Decreto. Ejecutivo No. 1614 determina que el procedimiento administrativo para conocer y resolver sobre la comisión de infracciones a las normas de competencia de la Decisión 608 se podrá iniciar, entre otras formas, de oficio. En el mismo sentido los artículos 135 y 136 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (en adelante ERJAFE) prevén la iniciación de oficio de este tipo de procedimientos. En el presente caso se cumplió el presupuesto contemplado en el numeral 2 de la última norma citada; esto es, con anterioridad a la resolución de iniciación de oficio se ?abrió? un período de información previa cuyos resultados se plasman en los informes referidos al inicio de esta Resolución, en los que se establecieron las circunstancias del caso y la conveniencia de instruir este procedimiento.

n Por tanto, le correspondía a la Autoridad de Investigación iniciar e investigar los hechos constantes en los informes previos, en razón de que los resultados preliminares que de ellos se desprendía permitían vislumbrar una eventual afectación al mercado y a los consumidores -crecimiento de índice de precios y poder de mercado de uno de los operadores económicos-, en protección del bien e interés colectivo, tomando en cuenta que el derecho de competencia tiene como finalidad ?precautelar el interés económico general que implica -fundamentalmente- el bienestar de los consumidores y la eficiencia del mercado?.

n 2.3. Respecto a la alegada falta de motivación de la Resolución de Apertura de la investigación, se debe considerar que, de conformidad con el artículo 14 de la Decisión 608, esta debe contener: a) la conducta objeto de la investigación; b) el plazo en que las partes presenten información, alegatos y pruebas; y, c) la identificación de la autoridad competente.

n A la Resolución de Apertura de Investigación, se adjunta el Plan de Investigación en el que se indica el tipo de acciones a ser tornadas, el cronograma sugerido, los operadores económicos a los cuales estarán dirigidas tales acciones, los elementos y características de la conducta e información disponible de los bienes y servicios y área geográfica que pudieren estar afectados, conforme dispone el inciso segundo del Artículo 15 de la Decisión 608.

n De lo expresado se observa que la Apertura de Investigación constante en el oficio No. MIPRO-SC-2011- 0615-SC de 1 de agosto de 2011, contiene los -elementos determinados en la normativa específica para este tipo de providencias. Por lo que alegar falta de motivación, resulta ocioso, más aún si se toma en cuenta que la denominada ?Resolución?, en realidad no es un acto resolutivo sino un acto de naturaleza preparatoria para la formación de la voluntad administrativa; esto es, equiparable a un acto de simple administración que de conformidad con el Artículo 74 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, norma supletoria para este tipo de casos, no está sujeto a impugnación.

n _____________________________________

n 4 Informe Final de Resultados, pág. 96

n La Resolución de Apertura de Investigación no pone fin al procedimiento, más bien da inicio al mismo, por lo que no le es aplicable lo determinado en los Artículos 76, literal 1) de la Constitución de la República del Ecuador y 122 del ERJAFE, invocado por ARCA Ecuador S.A. como fundamento de su alegato, que dispone la enunciación de las normas y de os hechos particulares sujetos a Resolución. A pesar del nombre dado por la Decisión 608, el acto de simple administración de apertura de la investigación no puede ser considerado como una Resolución, ya que no resuelve nada ni produce efectos jurídicos respecto del administrado.

n Conforme ha quedado indicado, en todas las etapas de este procedimiento administrativo se han respetado los derechos de las partes a la seguridad jurídica, al debido proceso y a la legítima defensa de los operadores económicos investigados.

n TERCERA.- MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL APLICABLE:

n El numeral 6 del artículo 304 de la Constitución de la República del Ecuador ordena que la política comercial del Estado estará encaminada a evitar las prácticas monopólicas y oligopólicas y otras que afecten al funcionamiento eficiente de los mercados.

n De la misma manera, el inciso segundo del artículo 335 de la Constitución de la República del Ecuador5 impone al Estado la obligación de establecer los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado.

n El artículo 336 de la Carta Magna, dispone que el Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades.

n El artículo 2 de la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones, norma sustantiva aplicable en este procedimiento, determina como su objetivo la protección y promoción de la libre competencia, buscando la eficiencia en los mercados y el bienestar de los consumidores.

n Los invocados mandatos constitucionales y el objetivo previsto en la Decisión 608, responden a la finalidad del derecho de competencia y particularmente a este tipo de procedimientos: precautelar el interés económico general que implica -fundamentalmente- el bienestar de los consumidores y la eficiencia del mercado. En virtud de lo expuesto, el interés a tutelar y que prevalece en este tipo de procedimientos es el bienestar común, propósito que se encuentra en consonancia con una de las obligaciones primordiales que tenemos todos los ecuatorianos y de manera especial quienes ejercemos una función pública: promover el bien común y anteponer el interés general al interés particular, conforme mandato constitucional previsto en el numeral 7 del artículo 83 de la Constitución de la República del Ecuador.?

n En cuanto a las normas sustantivas y adjetivas aplicables a este procedimiento administrativo, la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica de Regulación y Control de Mercado, publicada en el Suplemento al Registro Oficial No. 555 de 13 de octubre de 2011, dispone:

n ?? TERCERA.- Los procesos que se hubieren iniciado por las autoridades de la Subsecretaría de Competencia del Ministerio de Industrias y Productividad, por el Consejo Nacional de Telecomunicaciones, la Superintendencia de Telecomunicaciones, la Secretaría Nacional de Telecomunicaciones, el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual o cualquier otra autoridad pública, antes o a partir de la vigencia de esta Ley, seguirán tramitándose de conformidad con las siguientes reglas:

n a. Ley Sustantiva. Dichos procesos se tramitarán de conformidad con las normas sustantivas vigentes al tiempo del cometimiento de las presuntas infracciones sujetas a investigación.

n b Ley Adjetiva. Las normas procesales administrativas para las nuevas diligencias serán las previstas en esta ley y su reglamento. Los procedimientos, recursos e impugnaciones en curso se tramitarán bajo las normas procedimentales vigentes al inicio de dicho recurso o impugnación hasta la conclusión del mismo.

n Este procedimiento de investigación se inició el 1 de agosto de. 2011 por el presunto cometimiento de una infracción que se habría producido en el año 2011; esto es, antes de la vigencia de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, por tanto al tenor de lo que dispone la transcrita Disposición Transitoria Tercera de este cuerpo legal, las normas sustantivas y adjetivas aplicables al presente caso son las que se encontraban vigentes al tiempo del cometimiento de la conducta investigada y las normas procedimentales vigentes al inicio del procedimiento: la Decisión 608 y el Decreto Ejecutivo No. 1614, respectivamente. Supletoriamente el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJAFE).

n De esta manera queda determinado el marco constitucional y legal que será aplicado y que servirá de fundamento y motivación para

n emitir esta Resolución.

n __________________________________

n 5 Inciso segundo Art. 335 Constitución de la República del Ecuador: ?Art. 335.- ? El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras ‘prácticas de competencia desleal.?

n 6 ?Art. 83.- Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en la Constitución y la ley: 7. Promover el bien común y anteponer el interés general al interés particular, conforme al buen vivir.?

n
n

n CUARTA.- VIGENCIA Y APLICACIÓN EN EL ECUADOR DE LA DECISIÓN 608:

n Esta Autoridad de Aplicación en el Ecuador de la Decisión 608 de la CAN, en Resolución emitida el 6 de abril del 2011 en el procedimiento de investigación I-C-17885- 2009-SCs, efectuó el análisis pertinente respecto a la vigencia y aplicación en el Ecuador de la indicada Decisión 608, en base al cual llegó a la siguiente conclusión:

n ?De lo expuesto se concluye, que la Decisión 608 entró en vigencia en el Ecuador, tanto como norma. supranacional para los casos previstos en los literales a y b del Art. 5 de esta Decisión; como norma interna para los casos que se presenten fuera del ámbito descrito en dichos literales, desde el 25 de julio de 2005; es decir que a partir de esta fecha en el Ecuador las conductas previstas en los artículos 7 y 8 de la Decisión 608, constituyen infracciones a la libre competencia; por tanto, en base al principio de que la leyes conocida por todos y su ignorancia no excusa a persona alguna, desde esa fecha quien ejecuta estas conductas incurre en estas infracciones.?7

n En esta oportunidad se reproduce el análisis efectuado y se ratifica el indicado pronunciamiento; adicionalmente cabe indicar que el Decreto Ejecutivo 1614 de 27 de marzo de 2009, suscrito por el señor Presidente de la República, contiene la normativa (adjetiva) para la aplicación de la Decisión 608 en el Ecuador. Con este Decreto nace la potestad sancionadora de la Autoridad de Competencia en los procesos administrativos contra las conductas anticompetitivas señaladas en los artículos 7 y 8 de la Decisión 608, las cuales, como se indicó, son prohibidas en Ecuador desde el 25 de julio de 2005; criterio que va de la mano con lo expresado por la Subsecretaría de Competencia y Defensa del Consumidor en su informe final : ?Al respecto, esta Autoridad ha recalcado la importancia del análisis de las posibles conductas anticompetitivas investigadas en el tiempo, siendo éste el marco temporal determinado para efectos del estudio del comportamiento de los precios en el tiempo, más no para el ejercicio de la facultad sancionatoria. Por lo tanto, esta Autoridad se ratifica en la delimitación del mercado temporal definido en el Informe Preliminar de Resultados.?8

n La aplicación de la Decisión 608 y del Decreto Ejecutivo No. 1614 para este caso, se ratifica por lo establecido en la disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica de Regulación y Poder de Mercado, en razón de tratarse de las normas sustantivas y adjetiva, respectivamente, que estuvieron vigentes al tiempo del’ cometimiento de las presuntas conductas anticompetitivas sujetas a investigación y del inicio del procedimiento.

n Por tales consideraciones, se rechazan las alegaciones en contrario efectuadas por el representante de ARCA Ecuador S.A.

n QUINTA.- CONDUCTA INVESTIGADA

n Este procedimiento administrativo tuvo como objetivo investigar si los operadores económicos incurrieron en las conductas anticompetitivas tipificadas en los literales a) y g) del Artículo 8 de la Decisión 608; esto es, fijación de precios predatorios y aquellas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a la eficiencia económica.

n SEXTA.- MERCADO RELEVANTE

n En su Informe Final la Subsecretaría de Competencia y Defensa del Consumidor define al mercado relevante desde los tres ámbitos que lo integran:

n 1. Mercado relevante de producto:

n En el Plan de investigación se especifica la información disponible de los bienes que pudieran estar afectados, esto es el sector de las bebidas no alcohólicas utilizando los criterios establecidos y desarrollados en el derecho de la competencia con especial atención al producto de bebidas gaseosas. Para ello, en la investigación se aplica la metodología determinada en dicho documento, en cumplimiento de lo determinado por el inciso segundo del artículo 15 de la Decisión 608.

n Esta Autoridad de Aplicación declara su conformidad con el análisis técnico realizado por la Subsecretaria de la Competencia en las páginas 31 a 47 de su informe [mal; en tal virtud y de conformidad con lo que dispone el numeral 5 del artículo 156 del ERJAFE, a continuación me permito incorporar el texto de este informe económico que sirve de motivación a la resolución a adoptarse:

n ?5. MERCADO RELEVANTE

n 5.1. Definición del mercado relevante

n Dentro de la investigación de posibles conductas anticompetitivas, la definición de mercado relevante, en términos de producto, zona geográfica e intervalo de tiempo, constituyen la base sobre la cual se realiza el resto de análisis del mercado.

n La definición del mercado relevante en el presente caso de investigación sugirió un esfuerzo considerable. Las dificultades se presentaban tanto desde el lado de la sustituibilidad de la demanda como de la oferta.

n Para la definición del mercado relevante es importante utilizar una combinación de criterios cualitativos y cuantitativos, con el fin de lograr acaparar la mayor cantidad de detalles y particularidades del mercado.

n ____________________________

n 7 Resolución No. MIPRO-001-2011 de 6 de abril de 2011

n 8 Informe Final de resultados pág. 136

n A continuación se definen las tres dimensiones del mercado relevante en las cuales como veremos se han tomado en cuenta tanto criterios cualitativos como cuantitativos.

n 5.2 Mercado por Producto

n Para realizar un análisis objetivo del mercado relevante, se consideró inicialmente un conjunto de productos que abarcaría a los posibles sustitutos de las bebidas gaseosas, producto que según informe de 25 de noviembre de 2011 se concluyó que cada uno de ellos forma en sí un mercado relevante.

n Una vez definido este conjunto de productos se realizaron análisis cualitativos y cuantitativos para descartar o confirmar la posibilidad de que cada tipo de producto pertenezca al mercado relevante.

n Los primero