n
n Administración del Señor Ec. Rafael Correa Delgado
n
n Presidente Constitucional de la República del Ecuador
n
n Viernes 14 de Diciembre de 2012 – R. O. No. 377
n
n EDICIÓN ESPECIAL
n
n MINISTERIO DE INDUSTRIAS Y PRODUCTIVIDAD
n
n RESOLUCIÓN
n
n
n Declárase que los operadores económicos Compañía Computadoras San Eduardo S. A. COMPSESA y Empresa Maint CÍA. LTDA., han incurrido en la conducta restrictiva de la competencia prevista en el literal e) del articulo 7 de la Decisión 608 de la Comunidad Andina
n
n CONTENIDO
n n
n MINISTRA DE INDUSTRIAS Y PRODUCTIVIDAD
n
n
n
n
n
n
n PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN
n
n No. Subcomp-001-2011
n
n
n
n MINISTRA DE INDUSTRIAS Y PRODUCTIVIDAD.- Guayaquil, 22 de mayo del 2012, las 12h30.- VISTOS: El expediente que contiene el procedimiento de investigación No. Subcomp-001-2011, que se origina como consecuencia de la solicitud presentada por los señores Dr. Freddy Borja Quinchuela y Dr. Darío Velástegui Enríquez, Director Administrativo y Coordinador General. Jurídico, respectivamente, del Ministerio de Finanzas del Ecuador; una vez que se ha agotado la etapa de investigación; y, en cumplimiento a lo que dispone el literal e) del artículo 10 del Decreto Ejecutivo 1614, publicado en el Registro Oficial 558 de 27 de marzo de 2009, aplicable en el presente caso en virtud de lo que establece la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, esta Autoridad emite la siguiente RESOLUCIÓN:
n
n
n
n I ANTECEDENTES
n
n
n
n 1. SOLICITUD:
n
n
n
n Conforme consta del documento que obra a fojas 000006 a 000008 del expediente, el 12 de Julio de 2011 ingresa a la Oficina de Archivo Central-Recepción de Documentos del Ministerio de Industrias y Productividad, el Oficio No. MF- CGJ-DA-2011-615 de esa misma fecha, mediante el cual los señores Dr. Freddy Borja Quinchuela y Dr. Darío Velástegui Enríquez, Director Administrativo y Coordinador General Jurídico, respectivamente, del Ministerio de Finanzas del Ecuador, luego de relatar 10 sucedido en el Proceso de Subasta Inversa Electrónica No. SIE-MF-028-2011, implementado para la adquisición de hardware para el Ministerio de Finanzas, y al amparo de lo que dispone el Decreto Ejecutivo No. 1614, solicitan a la Titular de esta Cartera de Estado disponga se ?…inicien las investigaciones necesarias a las Empresas Computadora San Eduardo S.A. COMPSESA y Maint Cía Ltda., dentro del procedimiento precontractual para la adquisición hardware para los subsistemas: (i) Bienes y existencias; y, (ii) Presupuestario de Remuneraciones y Nómina, toda vez que en las especificaciones técnicas de sus ofertas , presentan idénticas características, en las cuales se encuentran hasta idénticos errores tipográficos, según el contenido del Acta No. 4 de 7 de junio de 2011; y, de ser el caso, se empleen las sanciones respectivas, de conformidad a la normativa legal, aplicable para este caso?
n
n
n
n 2. INICIO DE LA INVESTIGACIÓN:
n
n
n
n Mediante providencia constante en oficio No. MIPRO-SC- 2011-0497-SC de 19 de junio de 2011, que obra a fojas 000011 del expediente, la señora Subsecretaria de la Competencia y Defensa del Consumidor resuelve admitir a trámite la solicitud presentada por los funcionarios del Ministerio de Finanzas, ?…por la posible práctica anticompetitiva prevista en el literal e) del Artículo 7 de la Decisión 608 de la CAN?.
n
n
n
n 3. PLAN DE INVESTIGACIÓN:
n
n
n
n En oficio No. MIPRO-SC-2011-0653-SC de 22 de agosto de 2011, a las 17h00, la señora Subsecretaria de la Competencia y Defensa del Consumidor dispone notificar con el Plan de Investigación No. 001-Subcomp-2011, en el que se indica, entre otras cosas, que la práctica anticompetitiva que motiva la investigación se refiere al presunto comportamiento coordinado y/o concertación en la presentación de ofertas entre las empresas COMPSESA y MAINT Cía. Ltda., en el Proceso de Subasta Inversa Electrónica No. SIE-MF-028-2011 convocado por el Ministerio de Finanzas; comportamiento que podría encasillarse en la conducta anticompetitiva tipificada en el literal e) del Artículo 7 de la Decisión 608.
n
n
n
n 4. DE LA INVESTIGACIÓN/PRUEBAS ACTUADAS:
n
n
n
n En uso de las atribuciones que le confiere el Decreto Ejecutivo No. 1614 y conforme al Plan de Investigación, la Subsecretaría de la Competencia y Defensa del Consumidor inició la correspondiente investigación, en la que se practicaron las pruebas que constan en el expediente y que han sido detalladas en el informe definitivo, cuya valoración se la efectuará en la parte considerativa de esta Resolución.
n
n
n
n 5. AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:
n
n
n
n De conformidad con lo que dispone el inciso quinto del artículo 9 del Decreto Ejecutivo 1614, en la etapa investigativa se celebró una Audiencia Oral y Pública en la que la Empresa Maint Cía Ltda., a través de su Procurador Judicial debidamente autorizado, expuso sus argumentos de defensa y presentó las pruebas que estimó convenientes. Dicha Audiencia, a la que no acudió la Empresa Computadora San Eduardo S.A. COMPSESA, se llevó a cabo el día 26 de enero de 2012, a las 8h30. Los indicados argumentos, conjuntamente con los expuestos a lo largo del procedimiento y los planteados respecto al informe preliminar, serán motivo de análisis y consideración en la parte pertinente de esta Resolución.
n
n
n
n 6. INFORME PRELIMINAR:
n
n
n
n Dentro del plazo previsto en el literal a) del Artículo 10 del Decreto Ejecutivo No. 1614, la Subsecretaría de la Competencia y Defensa del Consumidor presentó el Informe Preliminar de los resultados de la Investigación, que fue notificado debidamente a las partes, mediante Oficio MIPRO-SC-2012-0217-0F de 22 de marzo de 2012.
n
n
n
n 7. ARGUMENTOS DE DEFENSA DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS INVESTIGADOS:
n
n
n
n A lo largo de la etapa investigativa y especialmente en los alegatos presentados respecto al contenido del Informe Preliminar emitido por la Subsecretaria de Competencia y Defensa del Consumidor, los operadores económicos investigados han formulado sus argumentos de defensa, los cuales, conjuntamente con el Informe Preliminar, fueron analizados por esta Autoridad y la señora Subsecretaria de la Competencia y Defensa del Consumidor, en la reunión que tuvo lugar en este procedimiento administrativo en cumplimiento a lo que dispone el literal e) ibídem. Siendo los principales los siguientes:
n
n
n
n 7.1. Computadoras ~an Eduardo S.A. COMPSESA:
n
n
n
n Sobre la solicitud:
n
n
n
n ?? Improcedencia de la solicitud.- Señora Subsecretaria, si bien el artículo 6 del Decreto Ejecutivo es potestativo a favor de la Subsecretaría de la Competencia, debo señalar que en este caso se cometió ?un grave error de derecho al momento de iniciar el procedimiento ya que en el supuesto de que se hubiera realizado la conducta, la afectación del mercado es insignificante ya que si partimos del plan anual de contratación del Ministerio de Finanzas para todo el territorio Ecuatoriano, encontramos que para el año 2011 el presupuesto total de adquisiciones fue de USD 11,355.831,88, mientras que el mercado relevante para el caso de subasta inversa electrónica No. SIE-MF-028-2011 fue de USD. 250.000 (monto final contratado con mi representada) que equivalió al supuesto daño que hubiera tenido el mercado del 2,2% del presupuesto de la Institución.- … Este análisis le permitirá Señora Subsecretaria desechar esta denuncia y archivarla por cuanto el impacto en el mercado es insignificante ya que ni siquiera llega al supuesto establecido por el Decreto Ejecutivo No. 1614 que es el 25% de afectación al mercado.?
n
n
n
n ?? Investigación Administrativa.- ? El titular de un Ministerio es el Ministro o Ministra al tenor de lo dispuesto en al artículo 17 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva … Ante la incompetencia de los funcionarios que comparecieron a este trámite …. Por las consideraciones expuestas se servirá disponer la nulidad del proceso por carecer de personería y competencia quienes comparecieron a presentar la denuncia o solicitud. ?
n
n
n
n Sobre los hechos que son materia de este procedimiento administrativo:
n
n
n
n ?a) El día del cierre de la subasta inversa No. SIE- MF-028-2011, Miguel Candell Grijalva, quien ostenta la calidad de Gerente Comercial de la oficina Quito de la compañía MAINT Cía. Ltda. solicitó a Byron Arroyo (Gerente Comercial del compañía Computadora San Eduardo S.A. COMPSESA) que le proporcione la información técnica y comercial sobre la oferta que sería presentada por Computadora San Eduardo S.A. COMPSESA, dentro del proceso de contratación pública de Subasta Inversa Electrónica No. SIE-MF- 028-2011, manifestándole el solicitante que la Compañía MAINT Cía. Ltda., no participaría como oferente en la mencionada subasta y que la información era para usarla como referencia para otro cliente de MAINT. ?
n
n
n
n b) Ese mismo día, dos horas antes de cerrarse el proceso con el Ministerio de Finanzas, Byron Arroyo hizo llegar por medio de un CD, a la Sra. María Mercedes Acevedo, funcionaria de la Empresa MAINT Cía. Ltda. , la información técnica y comercial que había sido solicitada por Miguel Rafael Candell Grijalva. Para realizar dicha entrega del CD con la información, técnica y comercial sobre la oferta que sería presentada por Computadora San Eduardo S.A. COMPSESA, dentro del proceso de contratación pública de Subasta Inversa Electrónica No. SIE-MF- 028-2011, el funcionario de COMPSESA había considerado que ésta no era confidencial, y que además había sido legalizada en una notaría, siendo información pública y por tanto no existía riesgo, especialmente porque quedaban dos horas para el cierre de la etapa precontractual de la Subasta Inversa del Ministerio de Finanzas. ?
n
n
n
n ?? Señora Ministra, en este caso no existe conspiración alguna ni acuerdo o concertación de ninguna clase. Lo único que hay es un acto de competencia desleal que ha sido denunciado ante el Instituto de Propiedad Intelectual…?
n
n
n
n Sobre el Mercado Relevante
n
n
n
n ?Mercado Relevante: ? el mercado relevante en este caso lo constituyen los USD 250.000 que dio como resultado final el mismo proceso que luego fue convocado por exactamente los mismos productos y servicios que fueron adjudicado a mi representada…?
n
n
n
n ? … Mercado relevante temporal.- Señora Subsecretaría, en esta caso el mercado relevante temporal se lo extiende hasta el año 2006, cuando se trata de un proceso ocurrido en el año 2010 (sic) ?
n
n
n
n ? …. El mercado relevante temporal debe ser ajustado en función de la conducta que se investiga y se debe separar la investigación que pueda hacer la Autoridad competente de la determinación del mercado relevante temporal….?.
n
n
n
n Sobre la cláusula general prohibitiva
n
n
n
n ?… Entonces nos encontramos ante una conducta (prácticas concertadas) que no fue motivo de la investigación y que en este caso no la podemos incluir dentro de la cláusula general prohibitiva ya que la conducta que motiva la recomendación de sanción de este informe preliminar está claramente tipificada en el artículo 7 de la Decisión 608…?
n
n
n
n Sobre la nueva conducta relacionada con los supuestos acuerdos y prácticas concertadas
n
n
n
n ?Al analizar los acuerdos la propia autoridad llega a la conclusión que existen también otras conductas como las denominadas prácticas concertadas que incluyen el intercambio de información … Entonces nos encontramos frente a una conducta que no fue motivo de investigación…?
n
n
n
n Adiciona/mente si se estaba investigando otra conducta, ésta debió ser notificada para poder defender los intereses de mi representada…?
n
n
n
n Sobre el precio (inexistencia) en las ofertas técnicas
n
n
n
n ? … Es totalmente incorrecto hablar de ofertas perdedoras porque para que esto se hubiera dado era necesario contar con una oferta de precio, lo cual no ocurrió. Adicionalmente la oferta de COMPSESA era una oferta ganadora y producto de esto ganó en el siguiente concurso convocado por et Ministerio de Finanzas por exactamente los mismos bienes y servicios…?
n
n
n
n Sobre la información estratégica
n
n
n
n ?… Señora Subsecretaria no existen tales datos ESTRATÉGICOS. La información era pública y desarrollada por los propios proveedores del cliente, por lo tanto el/os como los 4.683 invitados a participar en el proceso conocían perfectamente la información solicitada…..?
n
n
n
n ?? Entonces Señora Subsecretaria sin (sic) la información era conocida por todos y por ende nada estratégica, ¿para qué le servía a MAINT la información que obtuvo deslealmente de COMPSESA? La respuesta es para nada.?
n
n
n
n ?… De la propia investigación se deriva que la información con la cual se levantaron los pliegos de las bases fue obtenida de los propios proveedores, participando tanto MAINT como COMPSESA en su elaboración. Esta información está contenida en las bases que fueron elaboradas con mi representada y con MAINT…?
n
n
n
n Sobre la afectación al mercado
n
n
n
n ?… Señora Subsecretaria, debo señalar que en este caso se cometió un grave error de derecho al momento de iniciar el procedimiento ya que la supuesta conducta que ha quedado desvirtuada en el proceso y fundamentada en este alegato, es mínima, la afectación del mercado es insignificante ya que si partimos del plan anual de contratación del Ministerio de Finanzas para todo el territorio Ecuatoriano, encontramos que para el año 2011 el presupuesto total de adquisiciones fue de USD. 11 ‘355.831,88, mientras que para el caso de subasta inversa electrónica No. SIE-MF-028-2011 fue de doscientos cincuenta mil USD 250.000 (monto final contratado con mi representada) que equivalió al supuesto daño que hubiera tenido el mercado del 2,2% del presupuesto de la Institución.?
n
n
n
n ?…el impacto en el mercado relevante es insignificante ya que ni siquiera llega al supuesto establecido por el Decreto Ejecutivo No. 1614 que es el 25% de afectación al mercado ? Vale indicar que este valor representa menos del 1 por mil del producto interno bruto para el sector comercial del año 2011?.
n
n
n
n Sobre la oferta técnica
n
n
n
n ?… vemos como la Subsecretaria está consciente de que la demanda es planteada por el propio Estado, quien es el que decide cuales son productos que necesita y sobre los cuales pone a competir a los proveedores. Estos (sic) significa que los equipos deben cumplir con ciertas especificaciones técnicas impuestas por el propio cliente (Ministerio de Finanzas) … Estos requisitos que determinan la elasticidad o barreras de entrada son impuestas por el propio Estado…?
n
n
n
n Sobre la concentración del mercado
n
n
n
n ?… La concentración tampoco marca niveles de alta concentración (2.338 pts.) lo que permite que este análisis también sea desechado dejando sin piso la continuación del análisis ya que lo contraria (sic) sería forzar los elementos con tal de sancionar.?
n
n
n
n Sobre las versiones rendidas ante la Autoridad Investigadora
n
n
n
n ?? Conforme consta de mi declaración, he manifestado claramente cómo fue que la compañía MAINT obtuvo la información de nuestra empresa, eso lo señalo en las preguntas cuarta y sexta del interrogatorio al responder en la cuarta: La razón es porque Maint engañó a mi gerente de Quito, el señor Arroyo, pidiéndole la plantilla de la licitación porque dijo que él no iba a participar en la licitación, sino que la necesitaba para otro proyecto. Después nos engañaron y si participaron?
n
n
n
n ?… De este problema me enteré por información del señor Arroyo quien me comentó sobre la descalificación que tuvimos en el Ministerio de Finanzas. Esto fue ratificado en mi respuesta a la pregunta décimo octava del interrogatorio realizado en la Subsecretaría de Defensa de la Competencia ‘me enteré de esto por información que me dio el señor Arroyo le envió un CD a la compañía MAIN, pero porque fuimos engañados, porque nos indicaron que ellos no iban a participar?
n
n
n
n ?… La evaluación de los testimonios es totalmente antojadiza ya que se parte de un prejuzgamiento y criterio formado por parte de la Autoridad que impide analizar con objetividad los hechos que se investigan, … ?
n
n
n
n Sobre el análisis que efectúa la Subsecretaría para determinar las motivaciones de los operadores económicos para participar en el proceso de contratación pública SIE-MF-028-2011:
n
n
n
n ?… La Subsecretaría sigue llegando a conclusiones subjetivas cuando sugiere que por las altas barreras existen condiciones para acuerdos colusorios. Aquí debe recordar que no existen acuerdos, las barreras son impuestas por las leyes, razón por la cual no existen acuerdos y que al no haber estos y otros elementos no existe un fundamento para apoyar una sanción carente de resguardo legal.?
n
n
n
n ?… En el punto 6.5.1. la Subsecretaría a su cargo arma un modelo económico basado en un grave error de fondo al tratar de explicar una simple ecuación que debería ser a menos costo administrativo o menos ganancia=menos precio. … Si nos encontramos en un análisis, éste debe estar sustentado en algo más que suposiciones por lo que el informe sigue perdiendo credibilidad por no contar con elementos que le den un sustento especial y sólido.?
n
n
n
n ?… La segunda parte de este criterio de la Subsecretaría demuestra la falta de sustento de los análisis económicos totalmente especulativos que se basan en probabilidades. Esto definitivamente carece de sustento económico y mucho más al carecer de sustento fáctico y legal. ?
n
n
n
n Sobre la normativa aplicable
n
n
n
n ?… Falta de aplicación normativa.- el Decreto Ejecutivo No. 1614 debía contener nuevamente la descripción de aquello sobre lo cual se iba a aplicar, … por lo que al no encontrarse esta descripción de las infracciones en el Decreto Ejecutivo No. 1614 no estaría tipificado como infracción, dando como resultado que la norma de aplicación no puede ser ejecutada en nuestra legislación penal por no encontrarse la figura de ?Establecer, concertar o coordinar posturas, abstenciones o resultados en licitaciones, concursos o subasta públicas ?.
n
n
n
n ?… Falta de ejecución del tipo investigado.- la etapa en la que se encontraba el proceso … fue la precontractual … Esto significa que el proceso estaba en su momento de formación, es decir recopilación de documentos y preparación de la fase- a la que correspondía, me refiero a la subasta. Si aún no se encontraba el proceso en fase de subasta mal se podría considerar que se aplique la conducta supuestamente denunciada e investigada. … Este artículo (47 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública) claramente señala que para que una subasta se entienda como tal tiene que existir una propuesta económica para que los participantes pujen a la baja. En el caso que se investiga esto no se dio, por lo que el proceso no pasó de una etapa precontractual o de preparación documental, es decir la subasta no se produjo y ello ocasiona que no exista conducta que se ajuste al tipo establecido en la Decisión Andina 608….?
n
n
n
n Sobre las sanciones
n
n
n
n ?Señora Subsecretaria, la aplicación de una multa tampoco encuentra asidero legal ya que los supuestos previos y especialmente los legales sustantivos y adjetivos no se aplican para el caso investigado y que es motivo de análisis en el’ punto 7.3 del informe preliminar…?
n
n
n
n ?… Conforme se desprende de la investigación realizada por la Subsecretaría no existe ningún indicio que apunte a la existencia de conductas que puedan ser acusadas por la Autoridad, peor que sirvan de agravantes. ?
n
n
n
n ? … En este caso es claro que no existió un beneficio económicamente cuantificable, lo cual definitivamente excluye de cualquier fórmula de cálculo económico serio que pueda implementar…?
n
n
n
n ?… Estas circunstancias (atenuantes y agravantes) son totalmente inaplicables ya que no reflejan situaciones reales que puedan ser sancionadas ?,
n
n
n
n Estos argumentos han sido tomados de los escritos presentados por la Compañía Computadora San Eduardo S.A. COMPSESA el 17 de noviembre de 2011 que consta a fojas 001282 a 001290; el 18 de enero de 2012 que consta a fojas 001478 a 001481; y, alegatos presentados el 9 de abril de 2012 y el 18 de mayo del 2012.
n
n
n
n 7.2. Maint Cia. Ltda.:
n
n
n
n Sobre los hechos que son materia de este procedimiento administrativo:
n
n
n
n ?… como parte de la estrategia de mercado para ganar el cliente Ministerio de Finanzas se planteó internamente subcontratar a la compañía COMPSESA ya que esta Empresa era la que tenía el descuento del Fabricante y se podía comprarles los equipos a un buen precio, razón por la cual se les solicitó remitan la información técnica completa de los equipos y servicios para tener claro cuál sería su compromiso de ganar nosotros el proceso y así evitar confusiones a futuro…?
n
n
n
n ?… El interés de Maint por entrar en el Ministerio de Finanzas se debió a que pese a que el contrato era de ínfima cuantía frente al presupuesto del Ministerio de Finanzas para la adquisición de tecnología para el año 2011, que sobrepasaba los once millones de dólares, éste ofrecía buenas oportunidades para entrar en un potencial cliente que por el mismo proyecto gasto 20 veces más el año anterior.- Por esta razón y pese a que la Empresa Compsesa ya era proveedora teníamos interés en calificarnos también como proveedores del Ministerio de Finanzas y entrar con un proyecto que aunque sea pequeño frente al proyecto total al que se incorpora el proceso SIE- MF-028-2011 para la Adquisición de hardware … Por esta razón la gerencia general dio la instrucción de participar con una propuesta comercialmente agresiva….?
n
n
n
n ?… La intención de Maint, como lo hemos manifestado desde el inicio, fue la de subcontratar a Compsesa en caso de ganar la subasta inversa ya que en este caso Compsesa conocía al cliente Ministerio de Finanzas…?
n
n
n
n ?… El Ministerio de Finanzas, se reunió previamente, a la emisión de los Pliegos y a la Subasta Inversa, con el fabricante (HP) y los distribuidores, tal y como consta en el expediente, e informó sobre el paquete informático que debía adquirir de acuerdo a sus necesidades, es decir hizo su investigación de mercado frente a quienes podría ser sus proveedores naturales…?
n
n
n
n Sobre la subasta inversa electrónica
n
n
n
n ? … Cómo pudo haber una concertación de precios o resultados en la subasta electrónica inversa, si jamás ninguna de las dos empresas denunciadas llegaron a presentar sus precios? Dicho de otro modo Señora Subsecretaria, no está comprobado, y es imposible que se compruebe que hubo concertación de precios cuando jamás se presentaron precios en la subasta electrónica inversa. No hubo posturas y por lo tanto la conducta tipificada no se llevó a cabo y mucho menos hubo fin daño al mercado.?
n
n
n
n Se colige de lo anterior que, a decir del INCOP, en las subastas electrónicas inversas el elemento principal, sin duda alguna, es el precio ofertado por los proveedores preseleccionados.
n
n
n
n ?… Dicho de otro modo Señora Ministra, no está comprobado, y es imposible que se compruebe que hubo concertación de precios cuando jamás se presentaron precios en la subasta electrónica inversa. No hubo posturas y por lo tanto la conducta tipificada no se /levó a cabo y mucho menos hubo un daño al mercado.?
n
n
n
n ?… Si el propio Ministerio fue quién proporcionó la información no era necesaria una colusión para conocer lo que se debía copiar en la oferta técnica.?
n
n
n
n Sobre la Cláusula General Prohibitiva y otras conductas
n
n
n
n
n diferentes a la prevista en el literal e) del Art. 7 de la Decisión 608:
n
n
n
n ?… La Subsecretaria a su cargo no ha garantizado a Maint el derecho de defenderse ni de Cláusula General Prohibitiva ni del supuesto Intercambio de Información, ya que no hemos sido notificados con esas conductas. oo’ La Subsecretaría a SI! cargo ha privado del derecho a la defensa a Maint en todo el procedimiento debido a que no nos hemos defendido ni de Cláusula General Prohibitiva ni del supuesto Intercambio de Información, ya que no fuimos notificados con esas conductas?
n
n
n
n ?… Finalmente, usted señala a sabida cuenta de que las cuotas del mercado estaban previamente repartidas … Maint en el Plan de Investigación no fue notificada con el Artículo 7, literal c) de la Decisión 608 de la Comunidad Andina de Naciones … Si Maint no fue notificada con la conducta de repartición de mercados. Cómo es posible que usted se pronuncie por una conducta que no ha sido investigada? Usted falta a la verdad e induce a error a la señora Ministra.?
n
n
n
n Sobre el precio (inexistencia) en las ofertas económicas
n
n
n
n ?… Cómo es posible que esté comprobada la colusión cuando ni Maint ni Compsesa llegaron a ofertar precios??
n
n
n
n ?? Dicho lo anterior, no hubo acuerdo de precios porque no hubo ni siquiera puja de precios, como lo ha reconocido la señora Subsecretaria, entonces no hubo efecto negativo atribuible a Maint. Fue el Ministerio de Finanzas la entidad que suspendió la subasta inversa sin esperar que ella llegue a la etapa de puja de precios. Tampoco hubo acuerdo de oferta técnica porque las especificaciones técnicas fueron impuestas por el Ministerio de Finanzas y no propuestas por las partes…?
n
n
n
n Sobre la calidad de los productos ofrecidos (ofertas técnicas):
n
n
n
n ?… , la presentación de la misma oferta técnica no es ilegal en este determinado caso de Subasta Inversa que tiene normas particulares, ya que incluso, como consta del proceso, el propio Ministerio de Finanzas solicitó, y auspició las mejores ofertas técnicas??
n
n
n
n ?… Nuevamente, en el presente caso no hubo efectos restrictivos, en primer lugar porque no se llegó a ofertar precios,? y tampoco hubo reducción de la calidad de producto,?.?
n
n
n
n ?? Maint y Compsesa no intercambiaron absolutamente nada que no hubiesen sabido antes, por el/o, es IRRELEVANTE si las ofertas técnicas fueron iguales o no, porque los requerimientos técnicos a ofertar fueron impuestos por el Ministerio de Finanzas v no propuestos por las Partes. Así las cosas, quedaba pues, la competencia en las ofertas v puja de precios, instancia a la que jamás se llego, ??
n
n
n
n ?… Visto lo anterior, está comprobado que no hubo acuerdo alguno entre Maint y Compsesa, sino que se cumplió con los requerimientos técnicos efectuados por el propio Ministerio de Finanzas.?
n
n
n
n ?5.1.2.- Sobre la constatación documental, las ofertas técnicas presentadas por ambos operadores económicos en calidad de oferentes, fueron absolutamente idénticas, conservando incluso los mismos errores» Es que nunca lo hemos negado.?
n
n
n
n ?… Para cumplir con esta norma imperativa de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, el Ministerio de Finanzas solicitó directamente a mi representada Maint, al distribuidor H.P. y la Empresa Compsesa S.A. la información respectiva sobre las especificaciones técnicas, y sugirió que sean los servidores de mejor calidad, los ofertados. Es decir, los servidores Blade modelo HP ProLlant BL 460c Generation 7 (G7) como consta en el expediente a fojas 104, 105, 166 y 167.??
n
n
n
n ?… No fueron ofertas perdedoras porque esa fue la especificación técnica del Ministerio de Finanzas ¡?
n
n
n
n ?… La información de las Ofertas Técnicas NO ES DE NINGUNA MANERA ESTRATEGIA (sic), … .- El carácter de estratégica se perdió en el momento en que el Ministerio de Finanzas proporcionó previamente esa información. Entonces, de qué información estratégica estamos hablando???
n
n
n
n ?… Los requerimientos técnicos específicos ya habían sido comunicados antes por el Ministerio de Finanzas, de modo que tanto Maint como Compsesa debían presentar ofertas técnicas iguales ya que esa era la necesidad específica y no genérica comunicada por el Ministerio de Finanzas.?
n
n
n
n ?? Consta del proceso a fojas 000391 Ibídem que fue el Ministerio de Finanzas quien efectuó el requerimiento de equipos específicos y no genéricos para sus necesidades, por tanto, no existe colusión en la presentación de ofertas técnicas. ?
n
n
n
n ?… Suponer ofertar bienes de mejor calidad es anticompetitivo contradice lo expresado por la OCDE ya que esto es justamente lo competitivo. El operador económico que mejor bien ofrece es el que gana clientes, en este caso, Maint y Compsesa presentaron, como el Informe Final lo ratifica en el punto 6.5.2, la misma oferta técnica con las mejores ofertas técnicas (por solicitud del Ministerio de Finanzas), no con las peores..?
n
n
n
n Sobre la presentación de ofertas técnicas idénticas
n
n
n
n ? ? En efecto, son iguales (refiriéndose a las ofertas presentadas por los operadores económicos investigados). Pero deben serio debido a que ese fue el requerimiento del Ministerio de Finanzas a HP y sus distribuidores, la competencia en este caso particular de Subasta Inversa no se la da en la oferta técnica, sino en la oferta de precios que no llegó a efectuarse. ?
n
n
n
n ?5.4.1.- Dónde está la prohibición ‘terminante de mantener cualquier contacto directo o indirecto a fin de influir sobre el comportamiento en el mercado competidor real o potencial revelar a tal competidor la conducta que han decidido o podrán decidir adoptar en el mercado? a la que la Subsecretaria a su cargo se refiere?- En que Código está en el ERJAFE?Acaso en la Decisión 608 de la Comunidad Andina?» … Esa prohibición terminante no existe en la normativa ecuatoriana para el caso particular que nos ocupa. ?
n
n
n
n ?… es irrelevante desde el punto de vista técnico si Compsesa entregaba o no la oferta técnica a Maint porque Maint ya conocía de los requerimientos del Ministerio de Finanzas. Además se solicitó a Compsesa el Formulario 3 únicamente para ver la forma de presentación, ello debido a que Compsesa tiene mayor experiencia con el cliente. ?
n
n
n
n ?… La Subsecretaría a su cargo omitió informar a la señora Ministra que los productos ofrecidos por Maint y Compsesa son idénticos debido a que esa fue la especificación del Ministerio de Finanzas. Por tanto, si esta información (de los productos específicos a adquirir) fue proporcionada previamente a la Subasta Inversa por esa entidad pública (fojas 000691 ibídem), entonces, no hay práctica colusoria.
n
n
n
n ?? existe simetría en cuanto se refiere a conocimiento, tecnología, cartera de productos y estructura de costos, y además, los protocolos de compra, logística y almacenamiento son rigurosamente definidos en el contrato VAR firmado entre HP y las empresas distribuidoras… Por ello, por la asimetría técnica de las distribuidoras, entre ellas Maint, lo que les queda a las distribuidoras, fuera del aspecto técnico, es competir en precios, ya que el aspecto técnico es el mismo, tanto por las directrices de HP en su contrato común, como por la información emitida previamente por el Ministerio de Finanzas por ello hay simetría técnica.?
n
n
n
n ?… En realidad la Subsecretaría a su cargo pretende sancionar un supuesto que nunca se dio? Pretende sancionar las supuestas intenciones que la Subsecretaría a su cargo esgrime? Ello es antijurídico, la Subsecretaría a su cargo debe basarse en hechos, no en supuestas intenciones de un Acuerdo Colusorio. ?
n
n
n
n ?… Además. compartir la oferta técnica con la competencia no constituye un indicio inequívoco sobre la existencia de tal acuerdo, como la Subsecretaria a su cargo lo quiere hacer aparecer, porque el contenido de su oferta técnica no que propuesto por Maint ni por Compsesa sino impuesto previamente por el Ministerio de Finanzas de acuerdo a sus necesidades especificas, y en cumplimiento a las normas de la Lev Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. ?
n
n
n
n Sobre las versiones rendidas en la etapa investigativa:
n
n
n
n ?… Más allá de estar o no de acuerdo con el sentido de las respuestas de los Directivos de Compsesa, lo cierto es que ellas demuestran contundentemente que no hay colusión ni acuerdo de ninguna índole.- Todo lo contrario, a último momento MAINT decidió participar a fin de que Compsesa no sea el único oferente en la subasta inversa.?
n
n
n
n Sobre el mercado relevante:
n
n
n
n ?6.1. Sobre el Mercado por Producto»
n
n
n
n El Mercado Relevante por producto lo componen aquellos productos que fueron solicitados previamente por el Ministerio de Finanzas (en cumplimiento al Art 23 de la LOSNCP y al Art. 20 del Reglamento a la LOSNCP) al fabricante y distribuidores, v que son los mismos que luego. en un segundo momento. Fueron incorporados por esa entidad pública en los pliegos del proceso de contratación pública SIE-MF-028- 2011. ?
n
n
n
n ?6.2. – Sobre el Mercado Temporal.
n
n
n
n ?… cómo va Usted a determinar un mercado temporal de Subasta Inversa desde enero de 2011, es decir, cuando ni siquiera se la habla convocado tal Subasta Inversa?? ?
n
n
n
n ?… y peor aún, cómo es posible que la Subsecretaría a su cargo señale un mercado temporal de Subasta Inversa hasta diciembre de 2011, es decir, cuando la Subasta hace varios meses va habla sido declarada desierta??
n
n
n
n ?… Las particularidades del caso de Subasta Inversa son únicas señora Subsecretaría, ÚNICAS, no puede la Subsecretaría a su cargo señalar un mercado temporal de 1 año (365 días), ello debido a que la supuesta conducta investigada se llevó a cabo entre el 13 de mayo de 2011 a las 12 horas hasta la fecha en que se declaró el proceso desierto. el 7 de junio de 2011. es decir: 18 días hábiles?
n
n
n
n Por lo anterior, independientemente de que ha quedado comprobado que no existe Acuerdo ni de ofertas de precios ni de ofertas técnicas, solicito que el Mercado Temporal para esta investigación, sea definido entre el 13 de mayo de 2011 a las 12 horas, hasta la fecha en que se declaró el proceso desierto, el 7 de junio de 2011, es decir: 18 días hábiles.?
n
n
n
n 6.3. Sobre el Mercado Geográfico:
n
n
n
n ?? las normas de Subasta Inversa imposibilitan totalmente
n
n que el mercado geográfico sea el territorio nacional?
n
n
n
n ? … una empresa como Maint no puede ofrecer a todas las empresas del territorio nacional del Ecuador el mismo paquete informático específico que fue solicitado por el Ministerio de Finanzas, ello porque el mercado por producto es detalladamente específico y con seguridad los operadores económicos del Ecuador no necesitan los mismos equipos que necesita el Ministerio de Finanzas…?
n
n
n
n ?Mercado geográfico no es lo mismo que convocatoria. … ?
n
n
n
n ?? Por lo anterior, solicito se sirva declarar que por las particularidades de este caso de Subasta Inversa, no se puede definir mercado relevante geográfico. ?
n
n
n
n Sobre la concentración del mercado:
n
n
n
n ?… En lugar de decir que es un mercado desconcentrado. Usted juega con las palabras y señala que es muy cercado (sic)… a moderadamente concentrado.?
n
n
n
n ?? Nuevamente, juega con las palabras e induce sutilmente a error, en lugar de decir que es un mercado desconcentrado. Usted señala que está muy cerca de alcanzar los 1500 puntos para ser considerado moderadamente concentrado?
n
n
n
n ? … Si leemos bien, sin dejamos inducir a error por su redacción y confusiones, veremos que está claro que este es un mercado desconcentrado.?
n
n
n
n Sobre el análisis que efectúa la Subsecretaria para determinar las motivaciones de los operadores económicos para participar en el proceso de contratación pública SIE-MF-028-2011:
n
n
n
n ?Usted dice: ?Existen dos operadores económicos en el mercado (Duopolio. Como se definió en la sección anterior estas empresas son Maint Cia. Lda. y COMPSESA S.A.)?
n
n
n
n No existen dos operadores económicos, existen 7 distribuidores de HP. ?
n
n
n
n ?Usted dice: ?Ambos operadores producen bienes idénticos. (Los dos operadores considerados ofrecen los mismo productos a sus clientes)?
n
n
n
n Falso, Maint y Compsesa no producen bienes, distribuyen bienes, y en el caso de la Subasta Inversa, venden bienes idénticos debido a que ello fue el requerimiento del Ministerio de Finanzas. ?
n
n
n
n ?Usted dice: ?Los dos operadores definen su estrategia individualmente. (Definen precio y cantidad).?
n
n
n
n En otros mercados quizás si se aplicaría este postulado, sin embargo, en el mercado de la Subasta Inversa, no es así, en este Mercado Maint define su estrategia individualmente únicamente en cuanto a precios tiene que ver, no define individualmente en cantidad, ello lo define el Ministerio de Finanzas, y tampoco en calidad técnica, ello también lo define el Ministerio de Finanzas … Por lo tanto, en los casos de Subasta Inversa, los operadores económicos no siempre definen su estrategia individualmente. ?
n
n
n
n ?Usted dice: ‘La interacción de los operadores económicos se da en una sola etapa en la que ambas revelan su estrategia. (Se asume que los operadores se encuentran solo una vez en el mercado, lo que es bastante consistente con la realidad ya que la subasta solo se da en una ocasión)
n
n
n
n En el caso de esta Subasta Inversa, en efecto, la interacción de los operadores económicos se da en una sola etapa en la que ambos revelan su estrategia, y esta es la ETAPA DE PRECIOS QUE NO EXISTIÓ EN ESTA SUBASTA INVERSA.?
n
n
n
n Sobre el análisis que se efectúa en el Informe Final de la Subsecretaria de Competencia y Defensa del Consumidor respecto a la posibilidad de ofrecer en un concurso público el producto que tenga el precio más bajo:
n
n
n
n Señora Subsecretaría, la más elemental competencia señala que ofertar bienes de mejor calidad no es anticompetitivo, es justamente lo competitivo. … Maint y Compsesa presentaron la misma oferta técnica con las mejores ofertas técnicas por solicitud del Ministerio de Finanzas, no con las peores.?
n
n
n
n ?… Además, la presentación de la misma oferta técnica no es ilegal en este determinado caso de Subasta Inversa que tiene normas particulares, ya que incluso, como consta del proceso, el propio Ministerio de Finanzas solicitó, y auspició las mejores ofertas técnicas (fojas 000391).?
n
n
n
n ?… Es decir señora Subsecretaría, el Ministro de Finanzas cumplió a cabalidad también con este Artículo, ya que estableció las condiciones más ventajosas entre todos los beneficios del bien por adquirir (Los servidores Blade modelo HP Proliant BL460c Generation 7 (G7) son mejores que los servidores HP ProLiant BL490c Generation (G7), como su Autoridad lo ha reconocido en el punto 6.5.2. del Informe Preliminar) y por lo tanto pro pendió a la eficacia, eficiencia, y calidad de los bienes que pretendió contratar en la Subasta Inversa. ?
n
n
n
n ?Visto lo anterior, está comprobado que no hubo acuerdo alguno entre Maint y Compsesa, sino que se cumplió con los requerimientos técnicos efectuados por el propio Ministerio de Finanzas.?
n
n
n
n Sobre las medidas de reparación, métodos de cálculo y monto de-la multa:
n
n
n
n ? … En efecto, lo primero es demostrar que la supuesta infracción es deliberada o negligente, pero ello, en efecto, depende de un gran número de factores, cuya importancia varía dependiendo del tipo de infracción en cuestión y de lal circunstancias particulares del caso.?
n
n
n
n ?… Consecuentemente, está claro que no hubo ni intencionalidad ni negligencia, lo qué hubo es cumplimiento q la solicitud del Ministerio de Finanzas para poder participar en la Subasta Inversa, y ello es totalmente distinto. De no haberse cumplido con los requerimientos técnicos efectuados por el Ministerio de Finanzas, pues claramente, ni Maint ni Compsesa hubieran podido participar. No había otra opción.?
n
n
n
n ? … Queda comprobado que no hubo intencionalidad, ni negligencia ni acuerdo ni colusión en ofertas técnicas. La cita de Bellamy & Child señala que de manera previa a la sanción debe comprobarse la intencionalidad o negligencia, pues está claro que al no haberse comprobado ninguno de estos dos elementos, pues no puede haber ningún tipo de sanción para Maint.?
n
n
n
n Sobre la aplicación de normativa
n
n
n
n ? … c.- Finalmente, no se me puede aplicar el Artículo 11 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado porque esta Ley no es la norma aplicable para este caso de investigación, únicamente lo es la Decisión 608, el Decreto Ejecutivo No. 1614 y el Erjafe.?
n
n
n
n ?En primer lugar señora Subsecretaría, ocurre que esta la Ley de Defensa de la Competencia de España y las Directrices son Europeas, por tanto no son aplicables en el Ecuador, objetivamente para el Derecho de la Competencia en Ecuador, es letra muerta porque en la Decisión 608 si se especifican los elementos que se deberá tomar en cuenta de frente a una sanción. ?
n
n
n
n Se aclara que las citas son textuales, por tanto los subrayados, remarcados, mayúsculas, etc., constan en los escritos y alegatos presentados por la Empresa Maint Cía. Ltda el 20 de septiembre de 2011 que consta a fojas 000294; el 24 de octubre de 2011 que consta a fojas 001041 a 001046; el 30 de diciembre de 2011 que consta a fojas 001455 a 111472; el 2 de febrero de 2012que consta a fojas 001500 a 001513; y los alegatos presentados y el 18 de mayo de 2012.
n
n
n
n 8. INFORME FINAL DE RESULTADOS EMITIDO POR LA SUBSECRETARÍA DE LA COMPETENCIA Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR:
n
n
n
n Del expediente administrativo consta el Informe de Resultados Finales emitido por la Subsecretaría de la Competencia y Defensa del Consumidor el 8 de mayo de 2012, en cumplimiento al procedimiento obligatorio establecido en el Decreto Ejecutivo 1614, cuyo propósito es facilitar los elementos de opinión o juicio para la formación de la voluntad administrativa de esta Autoridad de Aplicación en el Ecuador de la Decisión 608. Dictamen que en lo relevante y pertinente determina:
n
n
n
n 8.1. Conducta Investigada:
n
n
n
n La Subsecretaría de la Competencia y Defensa del Consumidor sustenta la determinación de la conducta investigada en el contenido de la solicitud formulada por los funcionarios del Ministerio de Finanzas, en la que se indica que en el Proceso de Subasta Inversa Electrónica No. SIE- MF-028-2011, implementado por la indicada Cartera de Estado para la adquisición de hardware para los subsistemas: (i) Bienes y existencias; y, (ii) Presupuestario de Remuneraciones y Nómina, la Comisión Técnica integrada para calificar las ofertas ha establecido que las especificaciones técnicas detalladas en las ofertas presentadas por las Empresas Computadora San Eduardo S.A. COMPSESA y Maint. Cía. Ltda., presentan idénticas características en las cuales se encuentran hasta idénticos errores tipográficos, lo que permite presumir la existencia de la conducta anticompetitiva prevista en el literal e) del artículo 7 de la Decisión 608; esto es la probable presencia de un acuerdo que tenga el propósito de concertar o coordinar las posturas en la indicada subasta pública.
n
n
n
n 8.2. Las Pruebas:
n
n
n
n En las páginas 12 a 24 del Informe Final de Resultados se enumeran y evalúan las pruebas practicadas en la etapa investigativa, con señalamiento del operador económico solicitante del respectivo medio probatorio, aquellas actuadas de oficio y las que fueron negadas indicando el motivo y/o razón de tal negativa.
n
n
n
n 8.3. Mercado Relevante:
n
n
n
n Con fundamento en la doctrina y jurisprudencia invocada en su Informe Final de Resultados, la Subsecretaria de Competencia y Defensa del Consumidor establece que le corresponde a la Autoridad Investigadora definir en su Informe Final el mercado relevante, con base en lo cual y luego del correspondiente análisis lo hace de la siguiente manera: ?En conclusión, el mercado relevante está conformado por todos aquellos productos que cumplan con las características técnicas económicas especificadas en los pliegos del proceso de contratación pública SIE-MF-028- 2011, que sean ofertados en el territorio nacional entre enero y diciembre de 2011.?1
n
n
n
n
n
n 8.4. Análisis Económico.-
n
n
n
n Luego de efectuar el análisis económico sobre el mercado relevante; sobre las características de tal mercado a efectos de determinar si en él existe una alta o baja probabilidad de coludir; y, sobre el comportamiento de los actores económicos, la Subsecretaria de Competencia y Defensa del Consumidor concluye:
n
n
n
n _____________________
n
n 1 Pág. 30 del Informe Final de resultados
n
n
n
n ?El mercado relevante está conformado por todos aquellos productos que cumplan con las características técnicas económicas especificadas en los pliegos del proceso de contratación pública SIE-MF-028-2011, ofertados en el territorio nacional entre enero y diciembre de 2011.
n
n
n
n Las únicas empresas que podían presentar ofertas en el proceso SIE-MF-028-2011, son aquellas que comercialicen productos de la marca Hewlett Packard, y que posean un contrato de distribuidor en el Ecuador, autorizado por la marca.
n
n
n
n Dadas las conclusiones anteriores, en este mercado relevante existen pocos operadores económicos participantes, lo que facilita la formación de acuerdos colusorios.
n
n
n
n Los productos que ofrecen cada una de las empresas son idénticos entre sí, lo que facilita la formación de prácticas colusorias.
n
n
n
n Existe una importante simetría entre los operadores económicos en términos de tecnología, estructura de costos, capacidad, etc. Sin embargo, no existe simetría en la participación del mercado. El hecho de que exista una simetría fuerte entre las empresas de un mercado alienta la formación de acuerdos colusorios.
n
n
n
n Este mercado presenta un importante fluido de información entre las distintas empresas oferentes, especial fuente en lo que se refiere, a costos. El intercambio de información entre) operadores económicos promueve la generación de prácticas colusorias.
n
n
n
n De los 7 operadores económicos que cuentan con contratos de distribución con HP, solo 2 evidencian intenciones reales de presentar ofertas en el concurso SIE-MF-028-2011. Estas dos empresas son Maint Cía. Ltda. y Computadoras San Eduardo S.A. Las 5 restantes empresas participan muy poco en concursos de subasta pública y no han presentado ofertas para ningún proceso de contratación pública convocado por el Ministerio de Finanzas.
n
n
n
n Al existir dos empresas con intenciones reales de presentar ofertas para el proceso STE-MF-028-2011, la probabilidad de generar un acuerdo colusorio es bastante alta.
n
n
n
n La lógica económica sugiere que cada actor busque maximizar sus ganancias, para esto es indispensable ganar la subasta inversa electrónica del proceso SIE- MF-028-2011. Por ende, en condiciones normales, los actores buscan aminorar sus costos ofreciendo productos baratos que cumplan con los pliegos del concurso. Sin embargo, en el presente caso, los dos operadores económicos participantes en el proceso SIE-MF-028-2011 ofertaron un producto que no era el más barato posible, lo que hace colegir una altísima probabilidad sobre la existencia de un acuerdo colusorio. El compartir la oferta técnica con la competencia, además constituye un indicio
n
n inequívoco sobre la existencia de tal acuerdo.?
n
n
n
n 8.5. Medidas de reparación y forma de cálculo para la multa que se recomienda:
n
n
n
n En las páginas 41 a 57 del Informe Final de Resultados constan los criterios, métodos, formas y fórmulas de cálculo recopilados de la normativa, doctrina y jurisprudencia que se invoca, y que han sido aplicados por la Subsecretaría de la Competencia para formular las recomendaciones a esta Autoridad sobre las sanciones, mecanismos y valores de la multa que sugiere imponer a los operadores económicos desde una doble perspectiva: a) utilizando referencialmente las Directrices de la Comunidad Europea; y, b) utilizando, así mismo referencialmente, la normativa prevista en la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. Cabe aclarar que la utilización referencial de esta normativa obedece a los vacíos que la Autoridad Investigadora estima existen en la normativa prevista en la Decisión 608 de la Comunidad Andina de Naciones y en el Decreto Ejecutivo No. 1614 que constituye el marco legal aplicable en este caso.
n
n
n
n 8.6. Conclusiones:
n
n
n
n En las páginas 70 a 72 constan las conclusiones del Informe Final de Resultados que me permito transcribir a continuación:
n
n
n
n ?9.1. En el procedimiento de Subasta Inversa Electrónica No. SIE-MF-028-2011, para la adquisición de hardware para los subsistemas (i) Bienes y existencias; y, (ii) Presupuestario de Remuneraciones y Nómina, convocado por el Ministerio de Finanzas, conforme se desprende de los largos análisis que preceden, en efecto, se presentaron las características doctrinariamente identificadas para aumentar las probabilidades de actos colusorios, a saber:
n
n
n
n a. Número reducido de operadores económicos y con estructura similar;
n
n
n
n b. Mercado estable;
n
n
n
n c. Producto homogéneo;
n
n
n
n d. Información común;
n
n
n
n e. Vínculos en el mercado; y,
n
n
n
n f. Proceso contractual frecuente, regular y previsible.
n
n
n
n Así pues, (a) las únicas empresas que podían presentar ofertas eran aquellas que comercializan en el Ecuador productos de la marca HP, (b) se identificó una importante simetría entre los operadores económicos en términos de tecnología, estructura de costos, capacidad, etc., (c) los productos ofrecidos por cada una de las empresas son idénticos, (d) el libre flujo de información referente a cuotas de producción, precios, costos y clientes entre los operadores económicos de este mercado, conforme se ha demostrado, genera un ambiente propicio para la formación de acuerdos colusorios, (e) todos los operadores económicos que participan en el mercado relevante de la presente investigación deben ser distribuidores autorizados de HP en el Ecuador y se identifican como competidores, y
n
n
n
n (f) los dos operadores económicos objeto de la presente investigación han participado en procesos de compras públicas y en el caso de Compsesa S.A., según consta admitido por su propio representante, incluso venía participando en los procesos de elaboración de los términos de referencia de los diferentes procesos convocados por el Ministerio de Finanzas con respecto de los bienes y servicios comprendidos en el mercado relevante, objeto de esta investigación.
n
n
n
n 9.2. Con el objeto de formarse una idea cabal de la sucesión de hechos exacta en este caso, ésta Autoridad convocó a rendir versiones bajo juramento, a quienes a lo largo del proceso se demostró tenían de alguna forma vínculos con la conducta anticompetitiva, objeto de la presente investigación. La evaluación a las versiones dadas por todos los comparecientes reveló serias inconsistencias en la sucesión de hechos ocurridos como consecuencia de acuerdos a los que llegaron los Gerentes Comerciales de los 2 operadores económicos investigados. Lo cierto es que los 2 oferentes participaron con la misma información del Formulario No. 3 de los pliegos del proceso de Subasta Inversa Electrónica No. SIE-MF-028-2011, habiendo sido originalmente completada la información por Compsesa S.A., ya que Saint Cia. Ltda. se limitó a realizar una copia de la misma. Lo anterior, se demuestra en razón de que ha sido aceptado por las partes investigadas que la compañía Compsesa S.A. proveyó a Maint Cia. Ltda. de un CD con el referido contenido, que le sirvió a Maint Cia. Ltda para la presentación de su oferta en la misma Subasta Inversa.
n
n
n
n 9.3. De la evaluación de las versiones dudas, se concluye que la fluidez, rapidez y eficacia con la que se desenvolvió la conversación entre el Gerente Comercial de Compsesa S.A. y el de Maint Cía. Ltda., no responde a la de dos personas que escasamente se conocen, y se observa que con el grado y tiempo de conocimiento que los gerentes comerciales declaran tener2, en la práctica comercial, difícilmente puede haber un intercambio de información de esa naturaleza, pues un favor de esa índole requiere, entre otras cosas, un cierto grado de confianza entre las partes, tanto para requerirla cuanto para concederla. En resumen, este tipo de relaciones sólo se da entre quienes tienen estrechos vínculos.
n
n
n
n 9.4. De la revisión con respecto al contenido de las ofertas escritas presentadas en el proceso de Subasta Inversa Electrónica No. SIE-MF-028-2011, en su oportunidad colgadas en el portal de compras públicas, se ha podido establecer, que éstas son indiscutiblemente idénticas y que es Compsesa S.A. quien verdaderamente presentó completa su oferta, en tanto que la oferta presentada por Maint Cía. Ltda., y específicamente el formulario No. 3 DESCRIPCIÓN DETALLADA DE LOS BIENES OFERTADOS, es una copia literal del contenido de la oferta técnica de Compsesa S.A.
n
n
n
n 9.5. Se ha demostrado que existieron vinculaciones entre ambos operadores y de estos con H.P, y que esto está dado en gran medida, por ser los dos operadores económicos parte la red de distribución autorizada de Hewletf Packard, como se evidencia en el proceso de elaboración de los Términos de Referencia para el proceso de Subasta Inversa Electrónica No. SIE-MF-028-2011. Esta circunstancia desemboca en la predictibilidad de las condiciones de contratación, que de acuerdo a la Guía de la Comisión Nacional de la Competencia de España sobre contratación pública y competencia, es un factor que posibilita la comunicación entre los licitadores y potencializa el reparto del contrato entre los oferentes.
n
n
n
n 9.6. El operador económico Maint Cía. Ltda. en el escrito de 20 de septiembre de 2011, específicamente a fojas 00280 y 00281 del proceso textualmente afirma: ?Creemos que la confusión Señora Subsecretaria, puede deberse a que como parte de la estrategia de mercado para ganar el cliente Ministerio de Finanzas se planteó internamente subcontratar a la compañía COMPSESA ya que ésta empresa era la que tenía el descuento del Fabricante … También estaba la posibilidad de subcontratarlos para que se encarguen de una parte de los servicios (…) ? Se da entonces uno de los objetivos doctrinariamente identificados dentro de las técnicas más comunes en la colusión entre oferentes como es la ?supresión de propuestas? con el objeto de subcontratar.
n
n
n
n 9.7. Se concluye luego de la revisión de las versiones rendidas por los comparecientes y las inconsistencias que tales versiones arroja