Política y Derecho

Miércoles, 14 de junio de 2017

Política y Derecho

 

La contemplación por el alma de la realidad inteligible

 es efecto del arte del diálogo

Platón ( Rep. VI. 511. C)

Autor: Dra. Claudia Storini

 

Relación entre política y derecho.

Si se considera que el poder político determina la eficacia del derecho al aplicarlo y el derecho legítima al poder político al regularlo resulta evidente la existencia de una conjunción entre política y derecho que se basa en la reciprocidad (Bobbio 2003, 25).

Asumir esta afirmación como correcta implica partir del presupuesto que en los ordenamientos jurídicos, la política y el derecho mantienen contactos permanentes que no permiten separarlos claramente. Consecuencia de ello resulta la necesidad de crear un modelo de interrelación para su estudio que permita ver lo que hay de uno en el otro y lo que va del uno al otro.

Así, si una parte de la política es la teoría del poder y una parte del derecho es teoría de las normas la relación existente entre soberanía (Poder Constituyente) y Constitución debe considerarse como paradigmática de la circularidad y complementariedad de los dos conceptos objeto de este escrito. 

La norma nace del poder último o soberano y produce otros poderes. El poder instituido nace de normas y produce otras normas. El ordenamiento jurídico puede ser visto en su estructura jerárquica como una sucesión de normas pero también como una sucesión de poderes; y por tanto ?el ordenamiento jurídico en su conjunto es un entrelazado de normas y poderes, de poderes que producen normas y de normas que a su vez dan vida a nuevos poderes?  (Bobbio, 1990, 298).

En este sentido la teoría política valora el poder a través de tres parámetros que son: legitimidad, legalidad y efectividad, así como la teoría jurídica valora el derecho a través de validez, justicia y eficacia. Así para la teoría política el poder actúa legítimamente cuando cumple con sus atribuciones constitucionalmente definidas y actúa legalmente si respeta las reglas prescriptas para tal acción. La legitimidad está por tanto relacionada con el origen del poder y permite determinar si el poder tiene o no una competencia fundada que le permite esperar obediencia del administrado.

La legalidad en cambio es la calidad relativa a la manera de ejercer el poder que se sustancia en el deber de ajustarse a determinadas prescripciones a la hora de ejercerlo, prescripciones que, en caso de no ser acatadas, potencializan la actitud del administrado de salirse del deber de obediencia. El parlamento aprueba una ley en un solo debate cuando debería aprobar la ley mediante dos debates. Hay legitimidad más no legalidad.

Justicia es la legitimidad de la norma y validez es su legalidad constitucional (Kelsen, 1981, pp. 66-67). Así la legitimidad será presupuesto de la justicia del poder y la legalidad de su validez.

En nuestras sociedades el derecho remite siempre a la política y la política al derecho y esto es así en todos los planos en los que se organizan tales experiencias.

De esta forma, la relación entre los dos siempre es de conjunción, nunca hay una clara disyuntiva, pero tampoco hay posibilidad de que exista una jerarquía estable en tanto que: ni siempre el derecho se sobrepone a la política, ni siempre la política se superpone al derecho.

En este sentido son paradigmáticas las palabras del Kelsen que al explica las razones por las que  se dedicó a escribir una ?teoría pura del derecho? y no una ?teoría del derecho puro? sostuvo la inexistencia de un tal derecho puro, pues siempre está mezclado con la moral, con los usos sociales, con la política (Frosini, 1983, p. 20).

Si se pasa a la relación entre Derecho y Constitución podría plantearse la siguiente pregunta: ¿en qué se funda la norma fundamental?

Es una norma que se legitima en relación con su eficacia y en la medida en que las obligaciones que de ella se derivan sean observadas. Por tanto, el poder que ella instituye solo puede ser legítima si la misma es efectivamente acatada.

Parecería entonces que hablar de ?poder supremo? y colocarlo en la cúspide  no significa necesariamente hacer referencia a la soberanía absoluta en cuanto carente de todo limite, monopolio total, fuerza o violencia sin reglas; así como, utilizar la expresión ?norma fundamental? no significa aludir a la ausencia de la política, al origen puro de todo ordenamiento, al instante en que emerge el poder primario.

Poder supremo y norma fundamental guardan, sin duda, una fuerte dependencia tanto en el momento  de creación del ordenamiento como en relación con los otros niveles que dicho ordenamiento instituye ya que en estos niveles es donde se encuentran las condiciones de su existencia dispersas en sus necesidades de validez, eficacia, justicia, legitimidad, legalidad y efectividad.

En otras palabras, tanto la condición de superioridad del poder como la de fundamentalidad de la norma solo pueden explicarse y fundamentarse en las dinámicas que adquieren los seis componentes mencionado en los niveles inferiores.

Lo apuntado coincide en parte con la relación entre normalidad y normatividad en la que Heller fundamenta su teoría del Estado. Según este autor ?La Constitución normada jurídicamente no consiste nunca de modo exclusivo en preceptos jurídicos autorizados por el Estado sino que, para su validez, precisa siempre ser complementada por los elementos constitucionales normados y por aquellos otros normados pero no jurídicos. El contenido y modo de validez de una norma no se determina nunca solamente por su letra, ni tampoco por los propósitos y cualidades del que la dicta, sino, además y sobre todo, por las cualidades de aquellos a quienes la norma se dirige y que la observan? (2004, p. 274).

Esta consideración permite afirmar que no hay autonomía entre ?norma fundamental? o ?poder supremo? y poderes y normas inferiores, ni están conformados por una estructura distinta.

A pesar de la importancia de las consideraciones antes expuesta; más importante parece ser la especial relación que puede plantearse entre poder supremo y norma fundamental.

Según Bobbio, ?El poder mismo es el fundamento, el único fundamento de legitimidad, de la norma fundamental. Extraña norma, la norma fundamental: se la invoca para fundar un poder del que después tiene necesidad ella misma para ser fundada. La norma última viene así inventada para fundar el poder último al mismo tiempo que el poder último viene requerido para fundar la norma última? (1960, p. 23).

Hay que entender, por tanto que en la relación dinámica entre poder y norma el poder último es al mismo tiempo el primero y la norma última es aquella hacia a la que debe conducirse el ejercicio del poder.

Hay que apuntar, por tanto a un modelo que permita articular las teorías generales del derecho y de la política y que no se limite a justificar un poder de hecho en un caso determinado.

Esta articulación se sustancia en el hecho de que, aunque sea formalmente, el poder supremo debe invocar una norma como su propio fundamento y una norma solo puede llegar a ser fundamental con el apoyo del poder. Ello significa que el uno no puede prescindir del otro ya que de otra manera dejarían de ser lo que son.

 

Poder, política y derecho.

En esta dinámica entre derecho y política ¿qué papel juega el ejercicio de la fuerza?; es decir, si el derecho consiste en mandatos acerca de la utilización de la fuerza ?y aun, en órdenes respaldadas por amenazas?, ¿cuál es el elemento que permite diferenciar el mandato de un ladrón de bancos (?la bolsa o la vida?) del mandato de las autoridades estatales (?debes pagar los impuestos?)?

Probablemente éste es uno de los puntos más significativo y complejo del análisis inherente a las relaciones el derecho y la política.

El principal elemento en común entre el derecho y la política es el poder. De allí entonces hay que preguntarse acerca del lugar que ocupa el poder, fundamento último de la política, en el ordenamiento jurídico.

Como ya se apuntó, esto se expresa en la cuestión acerca de si el derecho debe ser entendido como un conjunto de ?órdenes respaldadas por amenazas? o de un conjunto de ?reglas acerca de la fuerza?. Lo cual significa que para responder a la pregunta antes formulada, habrá que determinar si el poder se limita a respaldar al derecho en el perseguimiento de sus finalidades y, por tanto, si está por fuera del él (fuerza bruta aplicada a razones jurídicas) y su contenido es cualquier otra cosa; o, al contrario,  si ?el poder constituye la sustancia del derecho y, en consecuencia, su contenido característico es la regulación del poder y nada más? (Bobbio 1990, p. 302).

A pesar de la importancia que este debate cobró hacia mediados del siglo XX, hoy, por lo menos por parte de la teoría del derecho, parece olvidado. En este sentido, puede afirmarse que la posición que Bobbio defiende al respeto no fue ni superada ni rebatida, sino más bien olvidada, y ello a causa de las dominantes tendencias axiologizantes en el estudio del derecho.

Los teóricos del derechos se preocuparon por determinar el contenido del derecho esencialmente en términos materiales así por ejemplo, todos aquellos cuyo ámbito de reflexión casi exclusivo sean los principios o los derechos fundamentales. De esta manera y seguramente sin que estos autores se lo propusieran, el derecho resultó siendo un derecho ?axiológico? pero al mismo tiempo ?apolítico? o ?despolitizado?.

El interés de los investigadores se concentró en la preocupación filosófica inherente a cuál debía ser su contenido, desestimulando la preocupación relativa a su relación con el poder, el cual fue una vez más expulsado del territorio de la metodología del derecho hacia el campo de estudio propio de la teoría y la ciencia política. Las consecuencias de este proceso consistió en que el derecho adquirió cierta legitimidad derivada exclusivamente desde sus contenidos materiales, excusándose en la mayoría de los casos su conexión con la realidad del poder o su con su misma puesta en marcha.

La cuestión es entonces, poder como algo externo al derecho o poder dentro del derecho; esto es, poder como instrumento necesario para el conseguimiento de los fines del Estado, o poder como el objeto específico de regulación del derecho. Bobbio suscribe la construcción del Kelsen, inspirada en Ihering, de acuerdo con la cual la esencia del derecho radica en ser un conjunto de ?reglas acerca de la fuerza? y no en ?órdenes respaldadas por amenazas? (Kelsen 1981, Ihering 1954, Bobbio 2003).

Kelsen afirma, en primer lugar, que la coacción caracteriza el derecho; y que, en segundo lugar, es parte del mismo. Por tanto la afirmación según la cual la coacción es un instrumento al servicio de los fines del derecho, es insatisfactoria e incorrecta; ya que ?[La teoría general del derecho] no se refiere a los motivos reales de la conducta de los individuos sometidos al orden jurídico, sino al contenido de éste [...]?; o también, ?Una norma es jurídica no porque su eficacia esté asegurada por otra que establece una sanción; es jurídica en cuanto establece ella una sanción. El problema de la coacción (compulsión, sanción) no es un problema de aseguramiento de la eficacia de las normas, sino un problema sobre el contenido de las mismas?. (Kelsen 1958, p. 34). Es esta la razón por la que Kelsen utiliza el término ?coercibilidad?, que subraya mejor la posibilidad de recurrir a la violencia legítima, en lugar de ?coerción?, que se refiere al hecho actual de su ejercicio.

De allí que según Bobbio: ? [...] el ámbito del derecho queda reducido: no regula ya todos los comportamientos humanos que tienen alguna relación con la vida en sociedad, sino exclusivamente los comportamientos coactivos, es decir, los comportamientos dirigidos a obtener, mediante la fuerza, ciertos resultados? (1992, p. 103).

Siguiendo esta línea argumentativa, la respuesta a la pregunta anteriormente formulada: ?¿de qué comportamiento el derecho es la regla??, consiste en decir que el objeto específico de regulación del derecho es exclusivamente el uso de la violencia legítima.

El derecho, en tanto que conjunto de normas que disciplinan el uso de la violencia legítima, tiene en relación con el poder coactivo, que es el objeto de la regulación, las siguientes funciones: en primer lugar, establecer las condiciones bajo las cuales el poder coactivo puede o debe ser ejercitado; en segundo lugar, determinar las personas que pueden y deben ejercerlo; en tercer lugar, describir el procedimiento que debe ser seguido en esas determinadas circunstancias y por esas determinadas personas; y, finalmente, el quantum de fuerza de que puede y debe disponer quien, observando ciertos procedimientos, está encargado de ejercer en determinadas circunstancias el uso legítimo de la fuerza.

Decir que el derecho es la regla de la fuerza significa, en otras palabras, decir que el derecho es el conjunto de las normas que regulan el cuándo, el quién, el cómo y el cuánto del ejercicio del poder coactivo (Bobbio 1990 p. 342).

La pregunta inicialmente formulada acerca de la diferencia entre el mandato de una autoridad legítima y el mandato del ladrón, puede ser respondida a través de las siguientes formulaciones: la orden dada por un funcionario estatal es objetivamente ordenamiento jurídico porque mediante exámenes de validez es reconducible hasta lo alto de la pirámide normativa. Por contraste, la orden del ladrón no se deriva de un orden jurídico, no solo porque él mismo sabe que es así, sino porque el juicio de validez acerca de esa orden no permite establecer su pertenencia a un determinado ordenamiento jurídico de referencia. Entonces, si el mandato del funcionario es diferente del mandato del bandido porque goza de una autorización se puede llegar a la conclusión que la connotación del derecho se hace a través de la cualidad específica de la norma jurídica más que del poder.

Estas órdenes serán válidas solo a condición de que las normas jurídicas sean observadas, es decir, a condición de que el ordenamiento jurídico en su conjunto sea efectivo. No obstante, esta efectividad general dependerá siempre de un poder capaz de imponerla.

Un ordenamiento jurídico para poder ser considerado como tal requiere un poder de creación y aplicación de sus mandatos, y esto es el elemento que le falta a la banda, a los terroristas y al grupo revolucionario: pueden crear, pero no aplicar de manera generaliza sus  normas.

Y no lo pueden hacerlo, tal vez, porque no tienen la capacidad o el poder de crear dentro de un determinado espacio un ordenamiento idóneo para que una determinada orden pueda de ser derivada de él o inscrita en su interior.

A este respecto, si se considera la larga duración de los fenómenos políticos, podría afirmarse que estos poderes podrían llegar con el tiempo a establecer su propio espacio de juridicidad, como ha ocurrido con todos los poderes constituidos y estables que hoy se consideran como legítimos. Si se piensa bien, todos los procesos revolucionarios son exactamente una lucha para la fundamentación y legitimación de un determinado tipo de poder, de un nuevo poder sobre otro.

Por lo general la doctrina no se ha preocupado de estudiar ese tipo de puntos intermedios, dejando a un lado los fenómenos del tipo de la transición política, el quiebre de las democracias, los momentos revolucionarios, las rupturas en la continuidad del poder, en los cuales no es fácil definir, usando la doctrina tradicional, qué es el derecho.

Las reflexiones acerca del derecho contenido del derecho sólo se aproximó a la política por la vía del poder, un poder entendido como coacción o como posible coercibilidad, es decir, ejercicio de la fuerza actual o potencial.

Sin duda, la ventaja de tal conclusión era la de no desconocer el binomio fuerza-poder como elemento de la política, pero su debilidad o insuficiencia se demostraba ante el intento de convertirse en el camino a través del cual caracterizar el derecho.

El enfoque estructural si bien estudia el derecho en su relación con el ejercicio de la fuerza, tiene la desventaja de detenerse en el momento en que aparecían otras funciones que no eran de ninguna utilidad para responder a la pregunta acerca de quiénes pueden hacer uso de la fuerza, mediante qué procedimientos, con que limites, etc. (Sánchez Azcona, 1976; Luhmann 1983).

No obstante, como ya se apuntó, las constituciones contemporáneas ensanchan su propia organización y centran sus actividades en cumplir una inmensa cantidad de funciones que además de regular loa aspectos mencionados, buscan promover el mejoramiento de las condiciones materiales de la población. De esta manera, la función promocional del derecho cobra importancia sobre su función reguladora.

Desde tal perspectiva se introduce la noción de control social como comprehensiva de muy diversas formas de orientar las conductas humanas, incluso por vías estatales institucionales; en este sentido, el Estado contemporáneo persigue sus fines a través de formas de control social que pueden ser definidas como no forzadas y a las que Bobbio denomina ?técnicas de alentamiento? para diferenciarlas de las clásicas ?técnicas represivas? (1967).

 

 

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