Personalidad
jurídica y representación legal de Compañías Mercantiles

Autor: Dr. Roberto Salgado Valdez

El
artículo 2 de la Ley de Compañías establece que las cinco especies de Compañías
Mercantiles constituyen personas jurídicas y, por ende, sujetas a tener una
representación legal. En consecuencia,
es necesario, con respecto a este asunto, recordar lo que, al respecto, ya se
señalamos al tratar sobre la personalidad jurídica y la representación legal en
la Sociedad Civil en el punto 97 en este Tomo.

Lo
señalado al respecto para las Sociedades Civiles es perfectamente aplicable
para las Compañías Mercantiles y, por ende, debe ser tomado muy en cuenta para
la administración de las distintas especies de Compañías Mercantiles.

Estas Compañías adquieren su personalidad jurídica, no desde el momento de la celebración del contrato, como ocurría
generalmente tratándose de las Sociedades Civiles, sino a partir de la inscripción
del contrato social en el Registro Mercantil. Al menos, al tratarse de la
Compañía de Responsabilidad Limitada, el artículo 146, sustituido, dice: ?La Compañía existirá y adquirirá
personalidad jurídica desde el momento de dicha inscripción?. Hasta antes de la inscripción el contrato
tiene solo efectos entre las partes y no afecta a terceros (Compañías
Irregulares). A partir de su
inscripción, aparte de los efectos entre las partes, afecta también a los
terceros.

Compañías
Mercantiles son solemnes

Las Compañías Mercantiles son solemnes: Se constituyen necesariamente por escritura
pública, esto
es, ante Notario Público, incluyendo esta posibilidad cuando la Compañía
se constituya mediante Proceso Simplificado, vía electrónica, como lo prevén
los artículos 136 y 148, sustituidos, con respecto a las Compañías de
Responsabilidad Limitada y Anónimas, debiendo para el efecto, los Notarios
obtener de manera obligatoria una firma electrónica de conformidad con la Ley
que regula el comercio electrónico, conforme lo determina la Disposición
General Novena, agregada a la Ley de Compañías por el artículo 143 de la
Ley Orgánica para el Fortalecimiento y Optimización del Sector Societario y
Bursátil y el artículo innumerado agregado al artículo 43 de la Ley Notarial
por el artículo 156 de la misma Ley. Obviamente, esa escritura
pública debe inscribirse en el Registro Mercantil.

Tratándose de las Compañías en Nombre Colectivo y En
Comandita Simple la escritura pública debe ser aprobada por un Juez
de lo Civil e inscrita en el
Registro Mercantil del Cantón al que pertenezca el domicilio principal de la Compañía. Tratándose de las Compañías
Anónimas, de Responsabilidad Limitada, de Economía Mixta y en Comandita por
Acciones la escritura pública debe, sin necesidad de ser aprobada por la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros inscribirse en
el Registro Mercantil del Cantón al
que pertenece el domicilio principal de la Compañía.

Especies de
Compañías Mercantiles y personalidad jurídica

Según la Ley
de Compañías (Artículo 2) existen cinco especies de Compañías Mercantiles:

La Compañía en Nombre Colectivo (Artículo 36 Ley de
Compañías);

La Compañía en Comandita Simple (Artículo 50 Ley de Compañías) y dividida
por Acciones; (Artículo 301 Ley de Compañías);

La Compañía de Responsabilidad Limitada (Artículo 92 Ley de
Compañías);

La Compañía Anónima (Artículo 143 Ley de
Compañías); y,

La Compañía de Economía Mixta (Artículo 308 Ley de
Compañías).

Estas
cinco especies de Compañías constituyen personas jurídicas.

La Ley reconoce, además, la Compañía Accidental
o Cuentas en Participación llamada también Asociación (Artículo 423 Ley de
Compañías) a la que no considera persona jurídica.

Es
importante destacar que la Ley
de Compañías no define ?Clases? de Compañías sino ?Especies? de Compañías,
porque entiende que la
Compañía es un ?Género?.

El
Código de Comercio de 1906 no consideró todavía a las Compañías de
Responsabilidad Limitada ni a las de Economía Mixta, las mismas que recién
fueron incorporadas a nuestra legislación en el artículo 2 de la primera Ley de
Compañías de 1964 (D.S. 142 de 27 de enero de 1964 y así consideradas con ese
mismo número en marzo de 1968 y en la codificación de 6 de abril de 1971, y en
la de 28 de julio de 1977 y en la de 20 de octubre de 1999, manteniéndose hasta
el día de hoy).

Desde
este punto de vista es importante también señalar que, al contrario de lo que
en algunos momentos ocurrió, sobre todo al inicio de su incorporación en 1964,
se consideró a la Compañía
de Economía Mixta como una simple variante de la Compañía Anónima; tal
consideración resulta desacertada porque si bien es cierto, en lo no previsto
en la Sección
correspondiente a las Compañías de Economía Mixta se estará a lo que señale las
Compañías Anónimas en la Ley
de Compañías, por ese hecho no puede sustentarse esa errada consideración, más
aún cuando hasta los aportes pueden ser distintos. Por consiguiente la Compañía de Economía
Mixta es una especie de Compañía distinta, pero absolutamente distinta, en lo
jurídico, de la
Compañía Anónima.

Las
Compañías En Comandita Simple y En Comandita por Acciones, al menos en el Ecuador no han tenido ninguna
trascendencia y se han convertido en definitiva en un lastre frente a la
dirección que tomó la economía actual, de modo que son muy pocas las empresas
que se han constituido bajo estas especies de Compañías, por lo que, en una
futura reforma a la Ley
de Compañías, habrá que considerar su permanencia.

Se
reconoce en el artículo 2 y en el artículo 17, sustituido, de la Ley de
Compañías, que el contrato de Sociedad implica la creación de una persona
jurídica, distinta de los socios que la conforman, al igual que lo que ocurre
tratándose de las Sociedades Civiles, así determinado en el artículo 1957,
inciso segundo, del Código Civil, personalidad jurídica que nace a partir de la
inscripción del contrato constitutivo en el Registro Mercantil correspondiente.

Francisco
Ferrara nos da una excelente concepción de la persona jurídica:

?Las personas
jurídicas son, pues, en realidad no una
ficción. Pero, entendemos, realidad
no es la de los supuestos que se ven o se tocan, sino que es sumamente
abstracta, ideal ? Realidad jurídica,
ideal, no corporal, sensible?
(Citado por Carlos Larreátegui, en la página 14 de su obra citada). (Las negrillas son nuestras).

El
ser persona jurídica conlleva una ?personalidad jurídica? distinta de la
?personería jurídica?.

Al
respecto el doctor Ramón Vela Cobos nos dice:

?Personalidad y personería expresan dos conceptos jurídicos distintos. Con la inscripción de la escritura de
constitución de la Sociedad Anónima
en el Registro Mercantil, la Ley
le otorga la calidad de ?sujeto de derecho?, esto es, le reconoce ?personalidad jurídica?, no personería. La personería
presupone representación, ya tenga su origen en un contrato de mandato o en la
representación legal. Cuando un Juez
manda legitimar la personería, lo que se debe presentar es el instrumento
correspondiente por parte del Procurador Judicial o el nombramiento inscrito
del representante legal en el caso de la persona jurídica. (Artículo ?Constitución de la Sociedad Anónima?,
constante en ?La Compañía Anónima?, páginas 20 y 21, publicado por la Academia Ecuatoriana
de Derecho Societario en el 2006). (Las negrillas son nuestras).

En lo societario, en base a lo señalado en el artículo
146 de la Ley de Compañías, parece absurdamente que tanto personalidad como
personería van juntas cuanto utilizan los términos ?personería jurídica? en vez
de ?personalidad jurídica?.

Definiciones legales de las especies
de Compañías Mercantiles

La Ley de Compañías ha establecido las siguientes
definiciones:

a)
Compañía
En Nombre Colectivo.-
Artículo 36 Ley de Compañías.

?La compañía en nombre colectivo se contrae entre dos o más personas que hacen el
comercio bajo una razón social.

La razón social es la fórmula
enunciativa de los nombres de todos los socios, o de algunos de ellos, con la
agregación de las palabras ?y compañía?.

Solo los nombres de los socios pueden
formar parte de la razón social?.

Héctor Alegría, al respecto comenta:

?En ella la razón social se compone
necesariamente con el nombre de uno o más socios y nunca con el de otras
personas. Todos los Socios pueden ser
administradores y, aunque no lo sean, responden solidaria e ilimitadamente por
los negocios de la
Sociedad. Es el tipo
societario más simple y, según parece, también más antiguo, pues se inició como
sociedad familiar entre padres e hijos, cuyo apellido común o ?nombre
colectivo? designaba la entidad en la cual todos eran ampliamente responsables?
(Héctor Alegría, Sociedad Anónima, página 6).

b)
Compañía
En Comandita Simple.- Artículo 59 Ley de Compañías:

?La compañía en comandita simple
existe bajo una razón social y se contrae entre
uno o varios socios solidaria e ilimitadamente responsables y otro u
otros, simples suministradores de fondos, llamados socios comanditarios, cuya
responsabilidad se limita al monto de
sus aportes?.

c)
Compañía
En Comandita por Acciones.- Artículo 303 Ley de Compañías:

?La compañía en comandita por acciones
existirá bajo una razón social que se formará con los nombres de uno o más
socios solidariamente responsables seguido de las palabras ?compañía en
comandita? o su abreviatura?.

Artículo 301 Ley de Compañías:

?El capital de esta compañía se
dividirá en acciones de un valor nominal igual, nominativas (La Decisión 24 de la Comisión del Acuerdo de
Cartagena prohibió las acciones al portador). La décima parte del capital social, por lo
menos, debe ser aportada por los socios solidariamente responsables
(comanditados), a quienes por sus acciones se entregarán certificados
nominativos intransferibles?.

Como vemos esta especie de Sociedad es
igual a la Compañía
en Comandita Simple. La única diferencia es que su capital social se divide en
acciones y en certificados nominativos intransferibles.

d)
Compañía
de Responsabilidad Limitada.- Artículo
92 Ley de Compañías:

?La compañía de responsabilidad
limitada es la que se contrae entre dos o más personas que solamente responden
por las obligaciones sociales hasta el monto de sus aportaciones individuales y
hacen el comercio bajo una razón social o denominación objetiva, a la que se
añadirá, en todo caso, las palabras ?compañía limitada?, o su correspondiente
abreviatura?.

e)
Compañía
Anónima.- Artículo
143 Ley de Compañías:

?La compañía anónima es una sociedad
cuyo capital dividido en acciones negociables, está formado por la aportación
de los accionistas que responden únicamente por el monto de sus acciones?.

f)
Compañía
de Economía Mixta.- El artículo 308 de la
Ley de Compañías, nos dice:

?El Estado, las Municipalidades, los
Consejos Provinciales y las entidades u organismos del sector público, podrán
participar, conjuntamente con el capital privado, en el capital y en la gestión
social de esta compañía?.

Según Malagarriga:

?Se denominan Sociedades de Economía
Mixta a aquellas de las que participan de una u otra forma, la Nación, las Provincias, las
Municipalidades y otros sujetos de derecho público y más concretamente, a
Sociedades Anónimas en la formación de cuyo capital y en cuya administración
intervienen, en forma determinada por mutuos convenios o por leyes especiales,
entidades administrativas? (Carlos C. Malagarriga, Obra citada, página 633,
Tomo I).

Discrepamos de esta definición en
cuanto señala que se trata de Compañías Anónimas. No es así, se trata de otra especie de
Compañía, parecida si se quiere a la
Anónima, pero es una especie distinta, de acuerdo con la Ley.

g)
Compañía
Accidental o en Participación.- Se las llama también ?Asociación? (Al respecto, existe un
gran estudio monográfico del Profesor Jaime L. Anaya; ?Sociedades Accidentales o en Participación?,
Editorial Cangallo Sociedad Anónima, 1970, Buenos Aires).

La
Ley
de Compañías, en su artículo 423, la define:

??aquella en la que un comerciante da
a una o más personas participación en las utilidades o pérdidas de una o más
operaciones o de todo su comercio.

Puede tener lugar en operaciones
mercantiles hechas por no comerciantes?.

Muy parecida, pero no igual, al
?joint venture? y al ?consorcio?.

Otras clasificaciones de Compañías
Mercantiles.-

A
las especies de Compañías que hemos anotado, podemos clasificarlas desde otros
puntos de vista; así tenemos:

a)
Por
su nacionalidad.-
Se clasifican en nacionales y extranjeras.
Las extranjeras se rigen por lo dispuesto en la Sección 13ª de la Ley de Compañías.

b)
Por
el origen del capital.-
Se dividen en nacionales, mixtas y extranjeras.

Nacionales.- En los términos de la Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de
Cartagena. Se considera Empresa
Nacional: La constituida en el país receptor y cuyo capital pertenezca en más del
ochenta por ciento a inversionistas nacionales, siempre que, a juicio del
Organismo Nacional Competente, esa proporción se refleje en la dirección
técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa.

Mixtas.-
En los términos de la
Decisión 291 se considera Empresa Mixta: La
constituida en el país receptor y cuyo capital pertenezca a inversionistas
nacionales en una proporción que fluctúe entre el cincuenta y uno por ciento y el
ochenta por ciento, siempre que, a juicio del Organismo Nacional Competente,
esa proporción se refleje en la dirección técnica financiera, administrativa y
comercial de la empresa.

Así mismo se
consideran Empresas Mixtas a aquellas en que participe el Estado, entes
paraestatales o empresas del Estado del país receptor, en un porcentaje no
inferior al treinta por ciento del capital social y siempre que a juicio del
Organismo Nacional Competente, el Estado, ente paraestatal o empresa del
Estado, tenga capacidad determinante en las decisiones de la empresa.

Se entenderá por
ente paraestatal o empresa del Estado, aquel constituido en el país receptor
cuyo capital pertenezca al Estado en más del ochenta por ciento y siempre que
éste tenga capacidad determinante en las decisiones de la empresa.

Se entiende por
capacidad determinante la obligación de que concurra la anuencia de los
representantes estatales en las decisiones fundamentales para la marcha de la
empresa.

Extranjeras.- En los términos de la Decisión 291 se considera
Empresa Extranjera: La constituida o establecida en el país receptor y cuyo capital
perteneciente a inversionistas nacionales sea inferior al cincuenta y uno por
ciento o, cuando siendo superior, a juicio del Organismo Nacional Competente,
ese porcentaje no se refleje en la dirección técnica, financiera,
administrativa y comercial de la empresa.

c)
Por
la mutabilidad o inmutabilidad del capital.-
Se dividen en Compañías de Capital fijo y Compañías de Capital Variable.
(Sobre todo en México).

d)
Por
su objeto social.- A más de ser civiles y mercantiles (que ya
las vimos) también podemos considerarlas:

Comerciales.- Que se dedican a intercambio de
bienes y servicios.

Industriales.-
Que se dedican a la transformación de bienes en mayor escala.

De pequeña industria.- Que se dedican a la
transformación de bienes en menor escala.

Artesanales.-
Que se dedican a actividades artesanales.

Agropecuarias.-
Que se dedican a actividades agrícolas y pecuarias.

Mineras.-
Que se dedican a actividades mineras.

Pesqueras.-
Que se dedican a actividades de pesca.

Turísticas.- Que se dedican a la ?industria? del turismo,
en todas sus fases.

Constructoras.-
Que se dedican a la construcción de inmuebles.

Bancarias.-
Constituidas, como tales, de acuerdo a la Ley General de
Instituciones del Sistema Financiero y hoy en base al Código Orgánico Monetario
y Financiero, que derogó a dicha Ley.

De Mercado de Valores.- Constituidas de acuerdo a la Ley de Mercado de Valores
(Administradoras de fondos y fideicomisos, Casas de Valores, Depósitos
Centralizados de Compensación, Calificadoras de riesgo, etc.).

De emisión de
tarjetas de crédito.- Constituidas de acuerdo con la Ley General de
Instituciones del Sistema Financiero y hoy, del Código Orgánico Monetario y
Financiero, que derogó a dicha Ley.

De Almacenes Generales de Depósito.- Constituidas de acuerdo a la Ley de Almacenes Generales de
Depósito y hoy de acuerdo al Código Orgánico Monetario y Financiero que derogó
a dicha Ley.

De Seguros.- Constituidas de acuerdo a la Ley General de
Seguros.

Carácter y responsabilidad de las
Sociedades o Compañías (Civiles o Mercantiles)

A
continuación, vamos a mencionar, según nuestro personal criterio, el carácter y
la responsabilidad que reviste cada una de las especies de Sociedades o
Compañías:

__________________________________________________________________________

SOCIEDAD CARÁCTER
RESPONSABILIDAD

Anónima Capitalista Limitada

Colectiva Personalista Ilimitada

Responsabilidad
Limitada Personalista Limitada

Comandita
Simple Personalista Limitada e Ilimitada

Comandita por Acciones
Personalista y Capitalista Limitada e Ilimitada

Caso especial de la Compañía de Economía
Mixta

En
este cuadro esquemático no incluimos a la Compañía de la Economía Mixta ya
que para estos efectos la consideramos a la par de la Anónima, con la única
fundamental diferencia de que su capital social se nutre de recursos del sector
público y del sector privado, dentro de los objetivos previstos en la propia
Ley para su constitución y existencia.
Sin embargo, en la práctica por el escogitamiento especial que el Estado -al menos en el Ecuador- ha hecho de los socios privados, la Compañía
se ha convertido, en cierta manera, en una Sociedad de personas que actúa como
una Sociedad de Capitales.

Artículo
publicado en el ?Tratado de Derecho
Empresarial y Societario? Tomo I