Lunes, 16 de enero de 2012

altRELACIONES PATERNO FILIALES

Por: Dra. María Augusta Durán Mera
Dr. Augusto Durán Ponce

 
Sófocles enseñó que ?Lo más hermoso de las obras humanas es ser útil al prójimo?.

Una de las formas de ser útil al prójimo es contribuyendo a que los menores tengan una vida plena de amor y dignidad.

El conocimiento de las instituciones de base familiar permite que las acciones humanas se realicen teniendo presente que los menores constituyen la esperanza segura de que, por ellos, las personas jamás renunciarán al amor, la sencillez, la sensibilidad, la solidaridad, la ternura y el respeto a la familia.


I. INSTITUCIONES DE BASE FAMILIAR. La familia es el nervio de la vida social.

Para los romanos, la familia era una organización patriarcal y jerárquica en la cual el ?pater familias? tenía plenos poderes sobre quienes estaban bajo su dependencia.

La familia constituía el nexo de los ciudadanos con Roma.

Guillermo Borda pregunta y, con mucha razón, si ?puede concebirse algo más privado, más hondamente humano que la familia, en cuyo seno el hombre nace, vive, ama, sufre y muere?.

¿Dónde sino en ella puede refugiarse la privacidad??.

La familia, centro vital de la sociedad, se sustenta en varias ?instituciones de base familiar?, reguladas por normas especiales.

En las instituciones de base familiar se generan múltiples relaciones paterno filiales, las mismas que merecen tratamientos delicados y respetuosos.

II. RELACIONES PATERNO FILIALES. Las relaciones paterno filiales son el conjunto de deberes, derechos, instituciones, obligaciones y principios que guían la vida entre padres e hijos.

Las principales relaciones paterno filiales son: Atención a la maternidad; Patria potestad; Tenencia; Régimen de visitas; Alimentos; y, Acogimiento familiar.

ATENCIÓN A LA MATERNIDAD

1. Objetivo. Héctor Orbe Calvache, recordado Ministro de la Corte Nacional de Menores y estudioso de nuestra legislación de menores, sostiene que ?Proteger a la madre embarazada es proteger al nuevo ser humano que está por nacer, que palpita en sus entrañas y a la sociedad del futuro. Comúnmente es llamada esta institución, ?ayuda prenatal?. Es una obligación de naturaleza jurídica pecuniaria porque el obligado tiene que satisfacer para que el ?nasciturus? cubra normalmente su ciclo fetal?.

Decreto Supremo. Refiere el noble maestro que ?La Junta Militar de Gobierno, por Decreto Supremo No.83, de 19 de enero de 1965, promulgado por el Registro Oficial No.419, de 20 del mismo mes y año, por primera vez institucionalizó esta protección tutelar.

El Art. 20 de este Decreto dictatorial dispone que ?La mujer grávida tiene derecho a la asistencia médica durante la gestación, el parto y el puerperio, y la de escasos recursos tiene derecho, además, a la asistencia económica la que será determinada por Tribunales de Menores?.


LA PATRIA POTESTAD

1. Orígenes. Los orígenes de la Patria Potestad se remontan al Derecho Romano, que lo consideraba una institución fundamental del Derecho de Familia de su sistema jurídico.

La patria potestad denotaba el conjunto de derechos y poderes peculiares que correspondían a la cabeza de una familia respecto a la cónyuge e hijos.

En efecto, tal era el poder del pater familias que incluía la capacidad de decidir sobre la vida o la muerte de su cónyuge e hijos.

Los derechos del pater familias en el Derecho Romano Clásico eran patrimoniales, es decir relativos a los bienes patrimoniales.

2. Concepto. Patria Potestad es un concepto jurídico sobre la relación paterno filial, que tiene como núcleo el deber de los padres de criar y educar a sus hijos.

Justiniano decía ?Bajo nuestra potestad se hallan nuestros hijos, a quienes procreamos en justas nupcias?.

Patria potestad proviene del Latín ?patria potestas?, que equivale a ?autoridad paterna? denotando que la cabeza de familia estaba investida de autoridad sobre otras personas.

La patria potestad es una institución fundamental del Derecho de Familia, que se refiere al conjunto de derechos y obligaciones de los padres con relación a la persona y bienes de sus hijos menores de edad no emancipados.

La patria potestad se refiere solo a los hijos no emancipados, o sea a los hijos de familia, ya que la emancipación pone fin a la patria potestad.

Rafael de Pina y Vara dice: ?Potestad significa la atribución jurídica conferida a un órgano de autoridad?.

Guillermo Borda sostiene que ?La patria potestad no es un mero derecho subjetivo, sino un complejo indisoluble de los deberes y derechos?.

Según Clérigo Fernández ?La patria potestad implica una función tuitiva de carácter social y casi público sobre los hijos menores?.

Actualmente, patria potestad es el conjunto de facultades y deberes de los padres y abuelos para atender a los menores no emancipados en cuanto se refiere a su persona y bienes.

3. Fundamento. La patria potestad no deriva del matrimonio, porque es un derecho que tiene como fundamento la naturaleza y la confirmación de la ley.

Guillermo Borda sostiene que ?La autoridad paterna tiene su fundamento en la propia naturaleza; es, pues, tan vieja como la sociedad humana. Pero el concepto sobre la manera de ejercerse, sobre los derechos y obligaciones que comporta, ha evolucionado profundamente?.

Este mismo autor recuerda que en el Derecho Romano ?el pater familias tenía sobre sus hijos poder de vida y muerte; podía pignorarlos, alquilarlos, venderlos, disponer de sus bienes; tenía derecho a juzgarlos y condenarlos en judicia privata?.

El artículo 283 del Código Civil prescribe que ?La patria potestad es el conjunto de derechos que tienen los padres sobre los hijos no emancipados. Los hijos de cualquier edad, no emancipados, se llaman hijos de familia; y los padres, con relación a ellos, padres de familia?.

Por su parte, el Código de la Niñez y Adolescencia, en su artículo 105, manifiesta que la patria potestad no es solamente el conjunto de derechos, sino también de obligaciones de los padres, en relación a sus hijos no emancipados, referentes al cuidado, educación, desarrollo integral, defensa de los derechos y garantías de los hijos.

4. Características. La patria potestad tiene que ser legislada considerando a los padres, hijos, familia y sociedad.

En consecuencia, las normas atinentes a la patria potestad son de orden público y tienen las siguientes características:

a. Es un deber personal e intransferible, que no puede renunciarse. Está fuera del comercio y, por lo mismo, no es motivo de venta, transacción ni cesión.
b. Es obligatoria.
c. Indelegable. Sólo en circunstancias especiales los padres pueden confiar a otra persona para que los represente, como acontece en el caso de la educación, que se confía a un establecimiento educativo o cuando confieren poder a un tercero para que los represente en un acto jurídico sobre la persona o bienes del menor.
d. Es un derecho relativo y no perpetuo, ya que termina cuando el hijo deja de ser menor de edad.
e. No es intangible. La persona que ejerce la patria potestad puede ser privada de su ejercicio si hay casos de maltrato al menor, abusa de sus funciones o es un peligro para el menor porque tiene una conducta reñida con la moral o las buenas costumbres.
f. Indisponible, porque su ejercicio no puede ser atribuido, modificado, regulado, ni extinguido por voluntad privada, sino en los casos permitidos por la ley.
g. Gratuita.
h. Es personal, ya que la ejercen el padre o la madre.
i. Exclusiva para menores no emancipados.

5. Reglas. En una familia estable y constituida sobre la base del matrimonio, la Patria Potestad corresponde a los dos progenitores, pero su ejercicio está a cargo del padre y, a falta de éste, de la madre.

El artículo 106 del Código de la Niñez y Adolescencia enumera seis reglas para confiar el ejercicio de la patria potestad.

6. Autorización al menor para salir del país. Para que los menores viajen fuera del territorio nacional con uno de sus padres debe existir autorización del otro, señala el artículo 109 del invocado Código de la Niñez y Adolescencia.

Si los menores viajan solos o con terceros, se requiere autorización de los dos progenitores, salvo que uno de ellos esté privado de la patria potestad; o en su defecto con la autorización del juez, según lo previsto en el inciso segundo del artículo referido.

Si viajan solos o con terceros, en la autorización de salida deben constar los siguientes datos: motivo del viaje; tiempo de permanencia fuera del país; y, lugar de su residencia en el extranjero.

Si el tiempo de ausencia es superior a seis meses, la autoridad que autorizó la salida del menor debe informar al Ministerio de Relaciones Exteriores en forma inmediata, para que controle el lugar en el cual se encuentra el menor, las actividades que realiza y su estado general.

6.1. Formas de autorizar la salida. La autorización de salida puede conferirse por el juez de la niñez o notario público.

Varios países no aceptan la autorización de salida de un menor conferida por los notarios.

7. Limitación de la patria potestad. El juez puede declarar la limitación de la patria potestad cuando lo aconseje el interés superior del hijo, respecto de quien o quienes la ejerzan, durante el tiempo que persistan las circunstancias que motiva esta medida o por el tiempo que determine la propia resolución, al tenor de lo preceptuado en el artículo 111 del Código de la Niñez y Adolescencia.

8. TITULARIDAD. Conviene señalar la titularidad de la patria potestad en los siguientes casos:

a. Terminación. La patria potestad termina por las siguientes causas: muerte de los padres o los hijos; cuando los hijos llegan a la mayoría de edad; por emancipación de los hijos; si uno de los padres, en forma libre y voluntaria, cede a favor del otro.
b. Privación. El juez puede limitar su resolución a la privación de la tenencia del hijo, sin que se hayan definido los fundamentos para ello, pero siempre se tendrá en cuenta el principio del interés superior del menor.
El artículo 113 del Código de la Niñez y Adolescencia señala los casos en los cuales el padre o la madre o ambos pierden la patria potestad.
c. Suspensión. La suspensión de la patria potestad se aplica para ciertos casos, como una sanción a los padres por incumplimiento de sus obligaciones con sus hijos.
El artículo 112 del Código de la Niñez y Adolescencia enumera las causas por las cuales se suspende la patria potestad.
La suspensión de la patria potestad debe ser mediante resolución judicial.
Por mandato expreso del artículo 293 del Código Civil, mientras dure la suspensión de la patria potestad resuelta por el Juez, el padre o la madre, en su caso, pierden la administración de los bienes del menor, ni a la representación del hijo, facultades que corresponden a la madre.
Si la suspensión de la patria potestad es para el padre y madre, los reemplazará un tutor.
d. Pérdida. La pérdida de la patria potestad es una sanción que se aplica en casos extremos, cuando la conducta de los padres los hace indignos de tal calidad porque llevan una vida disoluta, según lo señala el artículo 306 del Código Civil.
El artículo 113 del Código de la Niñez y Adolescencia contiene los casos en los cuales uno o ambos progenitores pierden la patria potestad.
e. Restitución. Al tenor de la disposición contenida en el artículo 117 del invocado Código de la Niñez y Adolescencia, si desaparece la causa que motivó la suspensión, el padre o madre afectado puede solicitar al juez la restitución de la patria potestad, si existen pruebas de que han variado las circunstancias que sirvieron de fundamento para su privación, limitación o suspensión.
Para ordenar la restitución el juez debe oír previamente al peticionario y al hijo.

LA TENENCIA

1. Concepto. La tenencia es el encargo del juez a uno de los padres para que asuma el cuidado y crianza de su hijo, respetando el ejercicio de la patria potestad.

Es la responsabilidad que asume uno de los padres para velar por el normal desarrollo de su hijo.
La tenencia se vincula de manera directa con el futuro mismo del menor, con su bienestar, necesidades biológicas, morales, económicas y espirituales.

Los hijos sufren las consecuencias de la separación de sus progenitores, sea por divorcio, terminación de la unión de hecho o cuando los hijos son abandonados a su suerte.

El artículo 118 del Código de la Niñez y Adolescencia prescribe que ?Cuando el juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, si alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106?.

2. Reglas. Conforme dispone el artículo 118, en la tenencia se observarán las reglas del artículo 106 del Código de la Niñez y Adolescencia sobre la patria potestad.

3. Modificaciones. Por su naturaleza, las resoluciones sobre tenencia no causan ejecutoria, al tenor de la disposición contenida en el artículo 119 del Código de la Niñez y Adolescencia y, por lo mismo, pueden ser modificadas cuando convienen al menor.

En el caso de cambio de tenencia, el juez debe asegurarse que dicha medida no cause perjuicios psicológicos al hijo, disponiendo medidas de apoyo al menor y a sus progenitores.

4. Ejecución Inmediata. Velando por el interés superior del menor, las resoluciones sobre tenencia deben cumplirse en forma inmediata y, con este propósito se faculta al juez ordenar el apremio personal y allanamiento del domicilio en el cual se encuentra el menor, sin reconocerse fuero alguno para el cumplimiento de la resolución.

5. Recuperación del menor. Si el menor ha sido conducido fuera del territorio nacional sin respetar las disposiciones del Código de la Niñez y Adolescencia ni las resoluciones sobre tenencia y patria potestad, se aplicarán todas las medidas necesarias para su recuperación y retorno al país.

El juez exhortará a los jueces competentes del estado en el cual se encuentre el menor para su recuperación.

CONCLUSION.- La experiencia llevó a que el Doctor Héctor Orbe Calvache sostenga que es ?Compleja la institución de la tenencia?.

DERECHO A VISITAS

1. Denominación inapropiada. Si visitar es la acción de ir a ver a una persona en su casa, resulta inapropiado hablar de Derecho o Régimen de Visitas a un menor de edad.

En consecuencia, esta institución debería denominarse ?Comunicación adecuada y regular entre padres e hijos?.

La visita es un derecho y un deber de los padres para mantener una relación regular y directa con su hijo.

El artículo 9, numeral 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, dice: ?Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño?.

2. Concepto. Gustavo Bossert y Ecuador Zannoni señalan que ?Es el derecho de mantener comunicación adecuada con el pariente con quien no se convive?.

Este derecho concede al progenitor la posibilidad de permanecer con el hijo de quien vive separado un tiempo prudencial en un ámbito de privacidad, sin la presencia del otro progenitor, para reintegrarlo a su domicilio, del cual fue retirado.

Este derecho tiene como fundamento el respeto a lazos tan profundos que existen entre ascendientes y descendientes.

El derecho a visitas es irrenunciable y, por lo tanto, es nulo todo convenio celebrado con este objeto.

3. Objeto. El derecho de visitas tiene por objeto brindar al menor un equilibrio emocional y físico para su crianza y desarrollo, compartiendo, así sea un tiempo corto, con el progenitor con quien no vive.

4. Forma de regular el régimen de visitas. El juez debe regular los días y horas de visitas considerando las múltiples circunstancias que pueden influir sobre el lugar, horario, frecuencia, libertad y otras condiciones.

Sería ideal que los días y horas de visitas sean regulados de común acuerdo entre los interesados y, de no haberlo, por el juez, inspirados siempre en lo que sea más conveniente para el menor.

Como el régimen de visitas no es definitivo, puede ser modificado a petición de una de las partes, atendiendo a ciertas circunstancias, las mismas que deben ser plenamente justificadas.

5. Extensión del régimen de visitas. Además de los padres tienen derecho a visitas quienes demuestren un legítimo interés familiar, como los abuelos, tíos, hermanos y otras personas con vínculo familiar o afectivo.

El artículo 124 del mismo Código de la Niñez y Adolescencia enumera que el juez puede extender el régimen de visitas a los ascendientes y demás parientes consanguíneos hasta el cuarto grado de línea colateral y a personas, parientes o no, ligadas afectivamente al menor.

Este mismo artículo dice que si uno de los progenitores u otra persona retiene en forma indebida al menor o impida el régimen de visitas el juez requerirá judicialmente para que lo entregue en forma inmediata a la persona que debe tenerlo.

Quien retenga indebidamente al menor quedará obligado a indemnizar los daños ocasionados por este acto y los gastos causados por el requerimiento y la restitución.

Si pese al requerimiento quien retiene indebidamente al menor no cumple la orden judicial, el juez decretará apremio personal en su contra, sin perjuicio de ordenar el allanamiento del inmueble en que se encuentre o se cree que se encuentra el menor, con el fin de recuperar al menor.

6. Prohibición. El Art. 122 del Código de la Niñez y Adolescencia prescribe que el juez puede negar o prohibir el régimen de visitas al progenitor que ha ejercido violencia física, psicológica o sexual a su descendiente.

CONCLUSIÓN. Cuando se produce la ruptura de la pareja, algunas personas pretenden convertir a los menores en instrumentos de la pasión humana.

Por este motivo, el cumplimiento del régimen de visitas resulta sumamente complejo, debido a que el progenitor que comparte la vida con su hijo se resiste a comprender la importancia que tiene para el menor disfrutar unos momentos con el padre o madre del que está separado.

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