Los
Derechos Humanos en Latinoamérica
Autor: Danilo Caicedo Tapia
1. Estado
Constitucional de Derechos como medio y como fin
Previamente, a contextualizar que representa
el Estado constitucional de derechos es necesario hacer un breve recuento
histórico, con el objeto de caracterizarlo claramente en diferenciación a otras
formas de Estado que le antecedieron, así como también para evaluar si
actualmente nos encontramos viviendo en la modalidad de Estado mencionada con
todos sus elementos y características.
Expuesto
lo anterior, al igual que lo señalan varios autores se parte de una
clasificación de Estado reduccionista pero útil para el contexto de esta
investigación, en esta forma se hace referencia a tres saltos dialecticos que
representan a su vez, tres modalidades de Estado, descritos a continuación a
breves rasgos: 1) el Estado absoluto; 2) el Estado de derecho o Estado legal de
derecho; y, 3) El Estado constitucional de derechos[i].
Entendemos
por Estado absoluto a aquel en el
cual la centralidad del poder radica en un solo individuo, casta o grupo
plenamente identificado, basados en la clasificación clásica de poderes o
funciones del Estado, podemos decir que la autoridad única, administra el
Estado y representa al gobierno, legisla en términos amplios y ejerce
facultades de justicia. No existen límites al poder, en correspondencia, las
personas carecen de derechos y son considerados clases subordinadas a manera de
súbditos, vasallos o esclavos. En este contexto, la ley existe meramente como
representación directa del poder, sin existir formalidades para su creación o
aplicación.
Como
consecuencia de constantes luchas de clases por alcanzar el poder, nos
encontramos ante el Estado de derecho,
en esta modalidad existe al menos en lo teórico una división entre poderes
(ejecutivo, legislativo y judicial), sin embargo, la centralidad del poder se
encuentra en la práctica representada en el órgano parlamentario formado por la
clase predominante optimo iure[ii],
quienes emiten leyes las cuales a su vez determinan la autoridad y estructuran
el poder para quienes son ciudadanos optimo
iure. Existe ley formalmente hablando y en consecuencia límites figurativos
al poder, así como derechos humanos limitados al espectro de la clase política[iii].
Finalmente
y nuevamente resultado de nuevas luchas revolucionarias como consecuencia de
las falencias del anterior modelo, nos encontramos en el momento que da
nacimiento al Estado constitucional de
derechos, concebido como nuevo paradigma que adopta a modo de postulado
teórico a la Constitución, siendo esta su elemento central formal y material,
este cuerpo normativo no solo determina a la autoridad y la estructura del
poder sino que se nutre de los derechos humanos como límites y vínculos al
poder.
Es
así que el detentador del poder cambia diametralmente de una Asamblea, Congreso
o Parlamento hacia personas dotadas de un gran número de derechos
materializados, así como de garantías para hacerlos efectivos mediante una
Constitución directamente aplicable, lo cual a su vez hace que la Ley como
máxima expresión de la función legislativa pase a un segundo plano, encargada
únicamente del desarrollo de la norma suprema[iv].
Aquel
fenómeno afecta también en consecuencia a la administración de justicia, la
cual se ve transformada bajo el imperio de tribunales o cortes máximas de
constitucionalidad con amplias competencias en su haber y amplias facultades
para hacer cumplir sus decisiones, esto con el objeto de cumplir de forma
efectiva con el principal papel del Estado como es respetar y hacer respetar
los derechos humanos[v].
La nueva visión de Estado se encuentra
estrictamente ligada a la de democracia, entendida como la manifestación de la
voluntad ciudadana dentro de la toma de decisiones de importancia dentro de un
Estado, esto independientemente de las clasificaciones que se puedan hacer
sobre la misma, en este sentido, la democracia no puede ser concebida en
abstracto, sino bajo el enfoque de la Constitución y las personas
redimensionadas por los derechos humanos.
En este contexto, si bien muchos
autores suelen contraponer a la democracia y la Constitución, al Estado y al
ciudadano a manera de rivales o antagónicos[vi],
la nueva concepción de democracia nos permite alejarnos de esa idea,
fundamentando medios de conciliación y técnicas que permitan su recíproca
colaboración, con una idea base o guía en mente, la plena vigencia de los
derechos humanos[vii].
De esta manera, no bastará
únicamente el reconocimiento jurídico de los derechos humanos y que las
constituciones propugnen meramente como enunciado que su más alto deber es
lograr su respeto, sino que deberán instrumentar todo un sistema de reglas,
principios y valores, que reflejados en garantías normativas y jurisdiccionales
logren su estricto cumplimiento, es así que el principal valor del ordenamiento
es el propio ser humano prescindiendo de construcciones externas como la
legalidad estricta y el ordenamiento gradado[viii].
Concluyendo,
la idea principal de un Estado constitucional de derechos, viene a ser el reintegrar
los elementos a su orden natural, es decir poner al ser humano por encima de
cualquier otro elemento artificial o secundario.
Las
afirmaciones anteriores nos llevan precisamente al encabezado de este acápite y
a la idea que queremos resaltar, la cual es que el Estado y la Constitución son
el medio para garantizar los derechos humanos (por supuesto no el único pero
quizá el más importante), y a la vez se constituyen en un fin, al establecer
una estructura cuya existencia se justifica en lograr una convivencia pacífica,
un régimen de bienestar, o lo que en el Ecuador llamamos con características
propias sumak kawsay o buen vivir[ix].
2. La
internacionalización de los Derechos Humanos
En este segundo acápite, comenzamos abordando
la internacionalización de los derechos humanos, proceso que se encuentra en
construcción y que representa un elemento esencial al hablar del Estado
constitucional de derechos, sobre todo dimensionando a un Estado en permanente
relacionamiento con sus pares, el proceso mencionado no es sino otro de los
muchos procesos de globalización que se vienen produciendo desde ya hace varias
décadas, el derecho como cualquier otra creación humana se alimenta del
contexto social y de los distintos procesos en que la sociedad se desarrolla y
por supuesto se ve influenciado de procesos políticos y económicos, entre
muchos otros.
Los
procesos sociales a los que hacemos mención no se producen de manera aislada,
porque las sociedades no caminan solas sino en continua interrelación con otras
sociedades y evidentemente guiadas por una tendencia hegemónica, en este caso y
en los actuales momentos, dictada desde dos aristas: La Europea que tiene su
origen mismo y parámetro de influencia desde los tiempos de la colonia, y la
Norteamericana vista como parámetro preponderante de desarrollo económico y
epítome cultural de modelo de vida[x].
En
el mundo del derecho, existe un hito específico que marca el punto de encuentro
entre las dos aristas mencionadas y este es la Segunda Guerra Mundial, el
suceso mencionado debe ser visto como una afectación de incidencia global en
cada aspecto de la vida del ser humano, así en lo social, económico, político,
antropológico y por supuesto en lo jurídico.
En
el campo que nos atañe mayormente como es el jurídico, damos cuenta de tres fenómenos
relacionados con la Guerra:
El
primero de ellos es llegar a entender a la Guerra como la negación absoluta de
los derechos humanos (tomando las palabras de Luigi Ferrajoli), en este
sentido, pues si bien existían normas consuetudinarias de vieja data e incluso
una que otra norma escrita de alcance supranacional, se da cuenta de la
insuficiencia de estas disposiciones y se comienza a pensar al menos en una
insipiente regulación.
El
segundo fenómeno íntimamente relacionado con el anterior, se refiere a
recontextualizar a la Guerra en la modernidad, aquello a través de considerar
sus verdaderas y múltiples implicaciones entre ellas la más importante entender
que los actos genocidas son una práctica social no desprovista de elementos
subjetivos pero principalmente dotado de cientificidad, organización y
sistematicidad, afirmación no solo aplicable a genocidios en un contexto de
guerra[xi].
Así
también y de la mano, viene el dimensionar los daños que puede producir un
conflicto a gran escala sea este de naturaleza internacional o de índole no
internacional, en el cual se encuentre involucrado un gran número de personas
entre civiles y militares, dotadas de un igual número de instrumentos para
hacer daño, tanto de manera individual pero sobre todo colectiva[xii].
Como consecuencia de lo anterior y sobre la base de los principios del Derecho
Internacional Público, la costumbre internacional y los tratados nace el
Derecho Internacional Humanitario[xiii],
encontrando su mayor representación en las Conferencias de la Haya de 1899 y
1907, los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos Adicionales
de 1977[xiv].
Un
tercer fenómeno que no hace relación directa con la guerra pero que si se
encuentra fuertemente influenciado por dicha práctica, es la búsqueda común de
la humanidad por establecer un catálogo mínimo de derechos comunes a todas las
personas, esta aspiración a la que hacemos referencia, data de siglos atrás,
sin embargo, a comienzos del siglo pasado se concreta en la Carta de las
Naciones Unidas de 1945 y en la Declaración Universal de Derechos Humanos de
1948 que independientemente de toda crítica[xv],
representa el mayor logro en cuanto a la conformación del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos.
Sobre
estos tres fenómenos los Estados constitucionales de Derechos se adscriben
fuertemente a la tendencia de establecer un sistema de justicia internacional,
damos cuenta a nivel mundial, de aquello con las varias modalidades de Naciones
Unidas de protección y vigilancia de derechos humanos a través de los distintos
consejos, comisiones, comités, juntas y grupos temáticos de derechos[xvi],
así también por el trabajo focalizado de los Altos Comisionados de Derechos
Humanos y con la implantación de mecanismos periódicos de control, como es el
reciente implementado Examen Periódico Universal (EPU)[xvii].
3. Fortalecimiento
del sistema de justicia internacional
A
la par el sistema de justicia internacional se ve fortalecido por ?los
tribunales internacionales que se han desarrollado desde la justicia de los
vencedores de la segunda guerra mundial, en Núremberg y Tokio, pasando por el
establecimiento por el Consejo de Seguridad, de los Tribunales Ad Hoc para
la ex Yugoslavia y Ruanda, hasta la creación de la Corte Penal Internacional[xviii]
con jurisdicción Potencialmente Universal?[xix].
En
las Américas producto de la suscripción mayoritaria de países de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José se cuenta con dos
organismos con amplio desarrollo y marcadas competencias como son la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos[xx]
y la Corte Interamericana de Derechos Humanos[xxi],
pilares fundamentales de la promoción, respeto y protección de derechos y
fuentes principales para determinar basados en el cumplimiento si un Estado en
realidad reúne los requisitos necesarios para denominarse constitucional de
derechos, así como para vislumbrar el carácter democrático de sus gobiernos.
Por
otra parte y en consecuencia a la corriente de fortalecimiento de exigibilidad
de los derechos a nivel nacional e internacional, las Constituciones de
tendencia garantista de nuestro continente han establecido distintas formas de
relacionarse con las fuentes supranacionales de derechos humanos.
En
referencia, encontramos distintas modalidades como: cláusulas de remisión o reenvío
que redireccionan, completando y ampliando sus disposiciones a otros cuerpos
normativos nacionales e internacionales desarrollados o por desarrollar;
cláusulas interpretativas que establecen lineamientos y principios generales de
derechos humanos a manera de parámetros de interpretación; cláusulas reconocedoras de derechos
implícitos o no enumerados que completan su catálogo de derechos sobre la base
de una disposición abierta que no excluye o niega a otros derechos previstos en
cualquier norma o aquellos que sin estar consagrados se basen en la dignidad
humana; y, cláusulas declarativas que recurren a principios o mandatos
que pueden realizarse en diferente medida, que no están precisamente
determinados pero que aparecen como antecedentes abiertos en alcance e
intensidad[xxii].
A
pesar de lo anterior es necesario dejar en claro que el camino es aún muy largo
por recorrer, obstáculos para la internacionalización de los derechos humanos y
a la implementación de un sistema internacional de justicia eficaz y eficiente
aún los encontramos en los mismos lugares que hace varios siglos, con
interpretaciones más elásticas pero que remanen irrompibles.
La
soberanía de los Estados se constituye en el más fuerte impedimento, en
palabras de Antonio Cassese, (ex Presidente del Tribunal Penal Internacional
para la Ex Yugoslavia), ?el Estado soberano aún sigue siendo vigoroso; todavía
una especie de dios inmortal; aún tiene en sus manos la espada y no muestra
intención alguna de cederla a la instituciones internacionales?[xxiii].
Como bien lo señala dicho autor, existen graves críticas a esta interpretación
de soberanía como es que los Estados tienden a procurar sus intereses a corto
plazo, muchas veces en detrimento de los intereses generales de la comunidad
internacional, apuntan a proteger a sus nacionales aun cuando transgreden
ciertos valores fundamentales y apelan con asiduidad a cualquier medida para
proteger a sus súbditos y asegurar la impunidad[xxiv].
Ante
el panorama actual es indispensable ser crítico, retomando y compartiendo lo
expuesto por Ferrajoli, es evidente una crisis en la que nos encontramos
inmersos, ?la impotencia del derecho, es decir, su incapacidad para producir
reglas a la altura de los nuevos desafíos abiertos a la globalización?[xxv],
este último término en palabras de dicho autor visto como un vacío de derecho
público, reflejo de la ?ausencia de una esfera pública internacional, es decir,
de un derecho y de un sistema de garantías y de instituciones idóneas para
disciplinar a los nuevos poderes desregulados y salvajes tanto en el mercado
como en la política?[xxvi].
Danilo Caicedo Tapia
Abogado por la
Pontificia Universidad Católica del Ecuador.
Diplomado en Derecho
Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar sede Ecuador
Máster con Mención en
Derecho Constitucional por la misma Universidad
[i] Ramiro Ávila Santamaría, ?Ecuador Estado
constitucional de derechos y de justicia?, en Ávila Santamaría, Ramiro (ed.),
Constitución del 2008 en el contexto andino, Quito, Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, 2008, pp. 20-22.
[ii] El término en cursiva hace referencia a una
expresión que en Teoría General de los Derechos Humanos describe al ciudadano
ideal dentro determinada sociedad en determinado momento histórico, aquel que
por su calidad debe gozar de todos los derechos, prerrogativas y privilegios.
[iii] Ramiro Ávila Santamaría, ?Ecuador Estado
constitucional de derechos y de justicia? ? pp. 20-22.
[iv] Gustavo Zagrebelsky, El Derecho Dúctil,
Madrid, Editorial Trotta, 4ta edición, Madrid, 2002, pp. 21-41.
[v] Agustín Grijalva, ¿Constitución sin
constitucionalismo??, Revista de Derecho Foro No. 7, Quito; Universidad Andina
Simón Bolívar, 2007, pp. 87-88.
[vi] Roberto Gargarella, ?Las amenazas del constitucionalismo:
constitucionalismo, derechos y democracia?, Alegre, Marcelo et al, Los derechos
fundamentales, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2003, pp. 3-18.
[vii] Luis Prieto Sanchis, Justicia
constitucional y derechos humanos, Madrid, Editorial Trotta, 2003, pp. 137-161.
[viii] Carlos Santiago Nino, ?El principio de la
dignidad de la persona?, Ética y derechos humanos, Argentina, Editorial Astrea,
2da. Edición, 2005, pp. 267-284.
[ix] Para mayor recomiendo consultar: Alberto
Acosta y Esperanza Martínez (comp.), El Buen Vivir. Una vía para el desarrollo,
Quito, Ediciones Abya-Yala, 2009.
[x] Un excelente análisis que da cuenta de
dicha afirmación puede ser consultado en: Boaventura de Sousa Santos,
Refundación del Estado en América Latina. Perspectivas desde una Epistemología
del Sur, Quito, Ediciones Abya ? Yala, 2010.
[xi] Daniel Feierstein, El Genocidio como
Práctica Social, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica de la Argentina,
2011, pp. 215-239.
[xii] Daniel Feierstein, El Genocidio como
Práctica Social?., pp. 99-100.
[xiii] Ramiro Ávila y José Valencia, Ecuador y el
Derecho Internacional humanitario, Quito, Comité Internacional de la Cruz Roja
(CICR), 2da edición, 2008, p. 4.
[xiv] Convenio I para aliviar la suerte que
corren los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña; Convenio II
para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y náufragos de las
fuerzas armadas en el mar; Convenio III relativo al trato debido a los
prisioneros de guerra; Convenio IV relativo a la protección de la vida de las personas
civiles en tiempo de guerra; Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra
de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados
internacionales; y, Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949,
relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter
internacional.
[xv] La principal crítica que se hace a este
instrumento, es su visión predominantemente occidental y su perspectiva
universalista de los derechos humanos.
[xvi] Para mayor detalle sobre la estructura y
organización de Naciones Unidas consultar: http://www.un.org/es/aboutun/structure/.
Acceso 24 de octubre de 2011.
[xvii] Para mayor detalle sobre el (EPU)
consultar: http://www.ohchr.org/en/hrbodies/upr/pages/uprmain.aspx.
Acceso 24 de octubre de 2011.
[xviii] Carlos Martín Beristain, ?Intervención? en
Seminario Internacional. Verdad y Justicia?, Bogotá, Naciones Unidas y Comisión
Colombiana de Juristas, 2003, pp. 134-135.
[xix] ?(P)ara comprender el Estatuto de la Corte
Penal Internacional es preciso recordar que no fue una imposición del Consejo
de Seguridad sino el resultado de negociaciones. Estas generaron una tensión
constante entre una lógica de justicia penal internacional y una lógica de
soberanía? Philippe Kirsh, ?La Corte Penal Internacional frente a la Soberanía
de los Estados? en Antonio Cassese y Mireille Delmas-Marty, Crímenes
internacionales y jurisdicciones internacionales, Bogotá, Grupo Editorial
Norma, 2004, p. 44
[xx] Convención Americana sobre Derechos
Humanos, capítulo VII.
[xxi] Convención Americana sobre Derechos
Humanos, capítulo VIII.
[xxii] Para una mayor profundización ver: Ariel
Dulitzky, La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los
tribunales locales, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1998, pp. 39-50; y,
Rodrigo Uprimny, Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y nuevo
procedimiento penal, http://dejusticia.org/index.php.
Acceso 24 de octubre de 2011.
[xxiii] Antonio Cassese y Mireille Delmas-Marty,
?Hay un conflicto insuperable entre soberanía de los Estados y justicia penal
internacional? en Antonio Cassese y Mireille Delmas-Marty, Crímenes internacionales
y jurisdicciones internacionales, Bogotá, Grupo Editorial Norma, 2004, p. 25.
[xxiv] Antonio Cassese y Mireille Delmas-Marty,
?Hay un conflicto insuperable entre soberanía de los Estados y justicia penal
internacional?? pp. 25-26.
[xxv] Luigi Ferrajoli, ?Criminalidad y
Globalización?, en Miguel Carbonell y Rodolfo Vázquez (comp.), Globalización y
Derecho, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009, p. 146.
[xxvi] Luigi Ferrajoli, ?Criminalidad y
Globalización?… p. 146.