Los cambios constitucionales: ¿Son Enmiendas?

Viernes, 04 de julio de 2014

Los cambios constitucionales:

¿Son Enmiendas?

Autor: Dr. Ramiro Ávila Santamaria

Una vez más quienes ejercen poder político nos presentan un paquete de reformas constitucionales. La primera vez fue en el 2011, en las que hubo diez preguntas, algunas de las cuales fueron reformas constitucionales y tenían que ver con restricción de derechos y cambios en la estructura del estado republicano. Según la Constitución, estas solo se podían realizar mediante Asamblea Constituyente; sin embargo, se hizo la reforma sin ella, se restringieron derechos y se cambió la estructura de la función judicial. Nos metieron gato por liebre.

La Asamblea Nacional ha presentado a la Corte Constitucional un proyecto que lo llama de ?Enmiendas a la Constitución de la República del Ecuador 2008?, en el que constan diecisiete propuestas de cambios constitucionales. Esta es mi estadística: de las diecisiete normas, seis son enmiendas que deben seguir el trámite sugerido por la Asamblea; tres son reformas parciales, que requieren dos debates y referéndum; ocho son reformas profundas, que requieren consulta popular, asamblea constituyente y referéndum. Voy a explicar el por qué considero que cada una de estas propuestas requiere caminos distintos, pero antes quisiera exponer dos notas relacionadas al juego democrático y a la democracia constitucional, como contextos interpretativos y valorativos.

El argumento ético: el juego se lo hace con reglas establecidas antes de jugar

Uno tiene que jugar con las reglas establecidas antes del juego. No es ético que en la mitad de una partida de ajedrez, el que tiene más y mejores fichas diga porque le conviene: ?yo quiero que el rey se mueva dos casillas, el alfil se mueva horizontalmente y la torre de forma vertical.? Tampoco es ético que el equipo de fútbol, que tiene once jugadores y está perdiendo, en medio partido diga: ?el partido dura una hora cada tiempo, el otro equipo tendrá siete jugadores y se mete gol con la mano.? Las reglas tienen que discutirse antes del juego, por quienes las hicieron y también por quienes van a jugar. En el caso de la Constitución la norma ética es que quienes ejercen poder deben respetar las reglas establecidas por el Constituyente y someterse a las reglas vigentes al momento de asumir el poder. Si quienes tienen poder se benefician de las normas que quieren reformar, significa alterar el juego democrático. Si es que se puede hacer la reforma para beneficiarse de ella, porque todo es posible cuando se tiene poder, lo menos que se puede decir es que no es ético.

La democracia constitucional

Una de las características fundamentales del sistema constitucional que nos rige en Ecuador es que la constitución vincula a todo poder público y privado. Otra característica es que pone límites al poder. Los límites son múltiples. El primer límite son los derechos: todo poder está prohibido de violarlos y tiene que garantizarlos. El segundo límite está en las competencias que tienen los poderes públicos; por ejemplo, la Corte Constitucional debe respetar y hacer respetar la constitución y no permitir sus violaciones. Otro límite son los tiempos que establece la constitución. Si puso un período de tiempo de gobierno y prohíbe la reelección, este límite es al poder y tiene que ser respetado. Finalmente, el límite de la reforma constitucional, que se le conoce como ?candado constitucional?, es importante porque evita que las reformas a la constitución se la hagan en beneficio de un grupo que ostenta el poder y perjudique a quienes no lo tienen. Además, el candado constitucional garantiza el sometimiento de los poderes y funciones del estado a la constitución. Si un poder puede cambiar la constitución a su capricho simplemente no estaría sometido a ella. Es decir, sin el límite a la reforma constitucional, la Constitución no sería ley suprema.

 

 

 

Los caminos para el cambio constitucional

La Constitución ha establecido tres caminos para el cambio constitucional. Esos caminos dependen de la materia y de la gravedad del cambio.

CAMINO PRIMERO: cuando hay cambios severos y muy graves, tienen un camino muy difícil, que la constitución no le pone nombre pero podríamos decir que son ?reformas profundas?. Los temas relacionados a este cambio profundo tienen que ver con los derechos, garantías y el procedimiento de reforma a la Constitución. Si algún funcionario público o la iniciativa popular quiere topar estos temas, se debe hacer una consulta popular, se debe llamar a una asamblea constituyente y las modificaciones deben ser aprobadas mediante referéndum. Este camino escabroso es una garantía. La Constitución está diciendo que nuestros derechos y garantías no pueden ser tocados por ningún poder estatal o privado.

CAMINO SEGUNDO: cuando el cambio se refiera a la estructura del estado o al carácter y elementos constitutivos del estado, que la Constitución la llama ?reforma parcial?, se tiene que hacer un trámite legislativo (dos debates) y se debe convocar a referéndum.

CAMINO TERCERO: cuando no los cambios no traten sobre derechos, garantías, estructura del Estado o el carácter y elementos constitutivos del Estado ni el procedimiento de reforma a la Constitución se sigue el camino que la constitución llama ?enmienda?; es decir, cuando los cambios son superficiales y no afecta ni a los derechos de las personas ni a la esencia del Estado. El camino en estos casos puede ser simplemente parlamentario. En todos los casos, quien decide el camino es la Corte Constitucional, que tiene que argumentar y sustentar su resolución, precautelando la vigencia de la Constitución y los derechos fundamentales; su horizonte es el pueblo y no el poder.

  1. Reformas profundas

La propuesta de cambios constitucionales plantea SEIS reformas profundas, que no pueden seguir el trámite de enmienda sugerido por la Asamblea Nacional:

1. La restricción de la acción de protección (Art. 1 de la propuesta y Art. 88 de la Constitución): la propuesta establece que se deja a la ley la regulación del abuso de la acción para ser inadmitida. ¿Puede abusar alguien de una garantía? Depende como se mire la garantía. Desde la lógica de las personas sin poder, NUNCA se puede abusar de ella y una persona, cada vez que crea que ha sido vulnerada en sus derechos, puede usarla a su capricho. Sí, a su capricho. El derecho a la tutela efectiva y a acceder a la justicia no puede tener condición alguna. Preferible aguantar el supuesto abuso, pero nunca permitir una violación de derechos que no pueda ser reparada. Desde la lógica del poder y del Estado, en cambio, como la acción de protección limita el poder SIEMPRE será considerada como un abuso por parte de los funcionarios de Estado. Conviene evitar el uso de las garantías porque estorba a la gobernabilidad. Quienes tienen poder no quieren ser estorbados, no quieren reconocer las violaciones y peor reparar. Si pasa esta norma, el poder estatal determinará más requisitos que en el fondo limitarán el uso de la garantía. El Estado decide en pocas palabras cuándo usar la garantía. La mejor forma de prevenir los supuestos ?abusos? de la garantía es simplemente no violar los derechos fundamentales. Un cambio de este tipo, que restringe la garantía, no se puede hacer ni con asamblea constituyente, por el principio de no regresividad de derechos. Los derechos y garantías, por el mandato de progresividad, tienen que ser expandidos y perfeccionados, y no, como plantea el gobierno y la asamblea, para restringir y crear barreras normativas para su acceso. Tampoco, por otro lado, hay evidencia empírica de que la garantía esté estorbando al poder.  

2. La restricción de la consulta popular (Art. 2 de la propuesta y Art. 104 de la Constitución): la Asamblea Nacional propone dos restricciones a la consulta popular que, según el Art. 95 de la Constitución, es un derecho de participación y un derecho a la democracia directa. La primera restricción es que se limita la consulta popular de los gobiernos autónomos. Con la constitución vigente los gobiernos autónomos pueden proponer consulta popular sobre ?cualquier asunto de interés?, y la propuesta le limita a ?asuntos de su competencia.? Por ejemplo, con las normas vigentes, si se trata de la provincia de Orellana, el gobierno autónomo podría organizar una consulta sobre la explotación petrolera; con la propuesta,  como el manejo de recursos naturales no es competencia del gobierno provincial, entonces no se podría organizar una consulta sobre el tema extractivo. La  segunda restricción es la que trata sobre la consulta popular por iniciativa ciudadana, que elimina la palabra ?sobre cualquier asunto? de la norma constitucional. Me parece que al eliminar la amplitud de los temas que pueden ser consultados por la ciudadanía, se abre la puerta a la interpretación discrecional por parte de la Corte Constitucional. Sin duda, con estas propuestas hay otra restricción a los derechos de participación.

3. La reelección (Artículos 3 y 5 de la propuesta, Arts. 114 y 144 de la Constitución): la Asamblea propone eliminar la palabra ?por una sola vez? en dos normas constitucionales, por lo que la reelección se tornaría indefinida. Tenemos en este caso que hacer varias consideraciones y sugiero mirar lo que han  argumentado otras cortes, en particular la Corte Constitucional colombiana, que negó la petición de hacer un referéndum para permitir constitucionalmente la reelección de Álvaro Uribe (Sentencia C 141/10). Fíjese que es una sentencia relativa a un referéndum y no solo a una enmienda, como si fuera un asunto de poca relevancia constitucional. La reelección por un solo período es un límite al poder. Si hay reelección indefinida se afecta la alternabilidad y, a su vez, se vulnera la diversidad: ?la voz del pueblo no puede ser apropiada por un solo grupo de ciudadanos, así sea mayoritario.? En un Estado que es democrático, plurinacional (Art. 1) y que garantiza la participación  respetando la igualdad, la deliberación pública, promoviendo la diferencia (Art. 95), las diversas opciones ideológicas y políticas, que plantean diferentes posturas para la conducción de asuntos públicos, deben tener un espacio, que la reelección puede denegar. Eliminar la garantía de alternabilidad rompería un tope individual a quien ostenta el poder y atentaría gravemente contra el pluralismo político. El límite a la reelección impide que una mayoría se atribuya la vocería excluyente y exclusiva del pueblo. El pluralismo se opone al unamismo. En un gobierno participativo y plural, es inaceptable el carácter absoluto de una opinión, una tendencia o un solo programa político. Al existir una regla previa al ejercicio del poder, en este caso la no reelección indefinida, se limitan las expectativas de la propia persona que ejerce la presidencia y del efectivo ejercicio de poder, se constituye un mecanismo de control por el que el sujeto político presidente tiene la obligación de atenerse al tiempo señalado y de propiciar la sucesión.

Por otro lado, la reelección afecta el principio de igualdad y no discriminación. Si se permite la reelección no están en igualdad de condiciones los postulantes a la presidencia. Unos aprovechan los recursos públicos, como espacios en medios de comunicación y todo el aparato estatal durante la campaña; otros simplemente no lo tienen. La Asamblea Nacional ha considerado que el impedimento de reelección afecta los derechos políticos de la persona presidente en ejercicio del poder. Sin embargo, la Corte Constitucional colombiana, en cambio, considera que es una exclusión que tienen las personas que se encuentran en las circunstancias constitucionalmente contempladas que dan lugar a esa situación. La persona está ejerciendo el poder y de lo que se trata es que otra persona pueda hacerlo. No existe, pues, discriminación a la persona que está ejerciendo el derecho a la función pública sino más bien a la persona que potencialmente podría ejercer la función presidencial.

Cuando no hay prohibición de reelección se afecta las posibilidades y los derechos de las minorías y de la oposición, incluso las posibilidades de los potenciales candidatos de la misma tendencia política a la que pertenece la persona que está en el poder. La alternancia es una garantía de la democracia, que promueve la rotación de autoridades y la participación de más personas y actores políticos. La democracia no es el poder de una sola tendencia política.

Otro principio que se viola es el de que las normas tienen que ser de carácter general, impersonal y abstracto. Cuando las normas son concretas, particulares y personalizadas, se debe tener una sospecha de que estamos frente a una norma que puede discriminar. El establecer normas con dedicatoria comprometen la igualdad. Una persona mueve el aparato estatal a su favor y esto es un trato diferenciado intolerable en una democracia constitucional.

Hay un argumento fuerte para oponerse a la reelección que es el de la división de poderes. Cuando una persona ejerce el poder sin límites temporales, tiende a concentrar el poder. Toda concentración de poder implica tiranía y opresión. ¿Cómo se concentra el poder con la reelección indefinida? Pues a través de la influencia del ejecutivo en la nominación de órganos de control y autónomos. Por ejemplo, el ejecutivo nomina a miembros de la Corte Constitucional (Art. 434), y tiene delegados en el Consejo de la Judicatura (Art. 179). La Corte Constitucional de Colombia ha considerado que la reelección indefinida rompe el límite del poder temporal, puede tener una injerencia indeseable en otros poderes, no garantiza el goce efectivo de la libertad y no asegura que los diversos órganos desarrollen un mayor grado de especialización institucional en el ejercicio de sus funciones. En suma, la concentración de poder afecta el modelo constitucional de ?frenos y contrapesos.?

La Corte Constitucional de Colombia afirma que la prolongación fuera de los marcos constitucionales determinados por la Asamblea Constituyente ?suelen ser citados como ejemplos destacados de una ruptura o quebrantamiento de la Constitución.?

En una democracia comunitaria (Art. 95 de la Constituición), y menciono esto para contrastar con otros modelos, según los principios desarrollados por los zapatistas, quien ejerce el poder y la representación debe respetar algunos principios: representar y no suplantar; construir y no destruir; obedecer y no mandar; proponer y no imponer; convencer y no vencer; aspirar a bajar y no a subir ni permanecer. ¿No será que estamos proponiendo la típica forma caudillista de la que estamos tan acostumbrados en nuestra historia constitucional? Me da pena que la Constitución de Montecristi acabe siendo, con todas estas reformas a medida, la constitución del correísmo.

4. Las fuerzas armadas en la seguridad integral (Art. 6 de la propuesta y Art. 158 de la Constitución). Esta reforma es trascendental. La Constitución de Montecristi estableció una diferencia clara entre Policía Nacional, encargada de la seguridad interna, y las Fuerzas Armadas, encargadas de la defensa de la soberanía y de la integridad territorial. Confundir las misiones es un grave error que, como históricamente se ha demostrado en nuestro continente, puede provocar violaciones a los derechos humanos. En primer lugar, el objeto de protección es distinto. La policía trabaja con ciudadanos y las fuerzas armadas con ?enemigos?. En segundo lugar, los derechos que se aplican son distintos. Para la policía, los derechos humanos son el límite; para los militares es el derecho humanitario. En tercer lugar, el entrenamiento es distinto. La policía se encarga de prevenir la violencia y de detenerla cuando sucede; las fuerzas armadas se entrenan para usar las armas y matar. La policía debe evitar la muerte y cometerla es una grave violación de derechos humanos; las fuerzas armadas, cuando hay hostilidades, debe matar y está permitido. Si lo que se necesita es más gente para garantizar la seguridad ciudadana, pues que se contrate más personal y se las entrene de forma apropiada, pero no confundamos. Las fuerzas armadas deben seguir entrenando para hacer una guerra respetando el derecho humanitario, pero, con ese entrenamiento no se puede ni se debe encomendarles tareas de seguridad interna y ciudadana. Una reforma de este calibre ni siquiera sería admisible en un debate constituyente. A la postre, y por esto se trata de una reforma profunda, se trata de una fuerza armada para controlar a la ciudadanía y esto significa una grave amenaza a los derechos humanos.

5. Los obreros del sector públicos dejan de estar bajo la regulación del Código de Trabajo (Arts. 10 y  13 de la propuesta y Arts. 229 y 326.16 de la Constitución): ¿Cuál es la diferencia de estar bajo la regulación del Código de Trabajo o de la que se conoce como LOSCA, que es la ley de los servidores públicos? Si la respuesta es que se benefician los obreros, entonces se estaría ampliando el ejercicio de derechos y no habría problema: sería una enmienda. Pero si se vulneran o restringen derechos, estaríamos ante un ámbito vedado al legislador  e incluso al constituyente. Uno podría pensar que, como empleados públicos, tendrían más vacaciones y hasta en algunos casos mejores remuneraciones. Pero si se piensa en los derechos colectivos, como la sindicalización, la huelga y la negociación colectiva, y también en las utilidades y en la posibilidad de acudir ante un inspector de trabajo, me parece que es una norma regresiva y que tiene relación directa con derechos humanos. Además, el régimen laboral tiene la lógica de beneficiar al trabajador (principio pro operario). En consecuencia, estamos ante una restricción de derechos. Lo menos que se puede hacer con propuestas como estas es escuchar a quienes serían víctimas de la reforma constitucional.

6. La comunicación como servicio público (Art. 16 de la propuesta y Art. 384 de la Constitución): siempre he creído que la comunicación, cuando solo hay medios privados sin control, puede generar distorsiones porque no todo lo que comunica es lo más importante y porque se pueden violar derechos de las personas. Sin embargo, cuando tenemos mecanismos de control que no controlan a los medios públicos o a los mecanismos de comunicación del gobierno, me parece que reformas como estas tienen que ser miradas con harta sospecha. Al ser servicio público, los medios privados y comunitarios se convierten en concesionarios. Es decir, tener un medio privado o cumunitario puede ser un privilegio y acá está el problema. El acento de la reforma no es promover el derecho o ampliarlo, sino aumentar el poder del Estado. En este sentido estamos otra vez ante la expansión del poder y, en consecuencia, la vulneración potencial de derechos. Esto tiene que ser debatido en otras instancias distintas al grupo mayoritario de poder que tiene incidencia directa en el control comunicacional. Quizá lo más curioso de esta reforma es que la constitución se adecua a una ley. Insólito.

b. Reformas parciales

Reformas sobre aspectos de la estructura fundamental del Estado o el carácter y elementos constitutivos del Estado, me parece que son dos:

 1. Competencias de los gobiernos municipales y gobierno central (Arts. 11 y 12 de la propuesta y Arts. 264.7 y 261.6 de la Constitución). Si uno mira en contexto esta reforma, y la analiza a la luz de los principios que rigen la administración pública que, entre otros, son los de descentralización, sin duda estamos ante una propuesta centralizadora. Las competencias tratan sobre los derechos a la salud, educación, recreación, deportes, que muchos municipios han estado promoviendo. Desde la perspectiva del titutar de los derechos, la verdad es que no importa quien le ofrece el servicio sino que lo haga bien. Pero desde la perspectiva de la organización del estado, puede ocurrir que el estado central al privar de esta competencia manejará más recursos y perjudicará la gestión local. Si de lo que se trata es de planificar y construir obras de infraestructura para tener réditos políticos, es una mala razón para realizar una reforma constitucional. Es preferible que esta competencia la sigan teniendo los gobiernos locales, bajo la lógica de que pueden garantizar la participación local y pueden satisfacer una demanda ciudadana más cercana. Como estamos sobre un aspecto importante de la estructura del Estado, que es la descentralización, es una reforma parcial que requiere debate parlamentario y referéndum.

2. Eliminación del plazo de 8 años para conformación de regiones autónomas (Art. 17 de la propuesta y disposición transitoria primera, numeral 9 de la Constitución): en la misma línea de la propuesta descentralizadora de la Constitución, eliminar el plazo para la conformación de regiones autónomas puede ser una invitación a nunca crearlas. En este sentido, el plazo es un límite que puede conllevar a una responsabilidad por omisión constitucional. Sin el plazo, parecería que se pretende postergar la creación de regiones autónomas.

c. Enmienda

1. La edad para ser presidente (Art. 4 de la propuesta y Art. 142 de la Constitución): los derechos políticos son sujeto a regulación y hay cierta discrecionalidad legislativa para poner edades. Más bien el disminuir la edad puede ser considerado como una ampliación de las personas para ejercer una función pública y esto está en la línea de los derechos de participación.

2. La competencia de la Contraloría General del Estado para controlar los objetivos y la gestión de las instituciones (Arts. 7 y 8 de la propuesta y Arts. 211 y 212.2 de la Constitución): este cambio constitucional, que tiene que ver con las competencias de un órgano del Estado, no parece tener relación con un cambio fundamental de la estructura estatal. El problema que veo en esta norma es que no encomienda a otra institución esta función y, en ese sentido, es una norma incompleta. Si de lo que se trata es de no controlar el cumplimiento de objetivos y la gestión de las instituciones públicas, entonces me parece una enmienda inadecuada. Alguien tiene que controlar el cumplimiento de fines y la eficacia de las instituciones.

3. La Defensoría del Pueblo y la división territorial judicial (Art. 9 de la propuesta y Art. 214 de la Constitución): esta cambio normativo se podía hacer, sin problema alguno, mediante una reforma legal.

4. Las pensiones jubilares de los miembros de la fuerza pública (Art. 14 de la propuesta y Art. 370 de la Constitución): esta norma podía ser fácil una reforma legal. Además, se puede desprender de las obligaciones generales de respetar y garantizar derechos, que está en la Constitución 3 (1) y 11 (9) de la Constitución.

5. La palabra fondos ?previsionales? (Art. 15 de la propuesta y Art. 372 de la Constitución): esta norma nunca ha causado problemas jurídicos en la aplicación. Es un típico error de tipeo. Se pudo haber simplemente interpretado la norma.

Ojalá tengamos debates múltiples y no se cocine la reforma a puerta cerrada. Ojalá se escuche a quienes serán perjudicados por las normas, como los ciudadanos, los gobiernos seccionales, los medios de comunicación, los obreros en el sector público. Ojalá, también, si la Corte Constitucional decide, como lo hizo en el año 2011, ser obsecuente con las propuestas de la mayoría parlamentaria y del gobierno de turno, tengamos al menos un voto salvado y que alguien resista al gato por liebre. Ojalá. 

 

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